Dec. 3, 2021

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La protection des lanceurs d'alerte et le Droit de la Compliance

by Marie-Anne Frison-Roche

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RĂ©fĂ©rence complète: Frison-Roche, M.A., La protection des lanceurs d'alerte et le Droit de la Compliance, UniversitĂ© d'OrlĂ©ans, 3 dĂ©cembre  2021. 

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đź“… Lire le programme de ce colloque

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â–ş Consulter les slides de la confĂ©rence

â–ş PrĂ©sentation de la confĂ©rence : La transposition en Droit français de la Directive europĂ©enne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du Droit de l'Union ne rĂ©volutionne en rien le dispositif tel qu'il a Ă©tĂ© conçu par la loi dite "Sapin 2". Soit parce que celle-ci, qui avait consacrĂ© un chapitre complet au personnage, saisi non pas en tant que tel mais Ă  travers sa protection, avait donc anticipĂ© le texte europĂ©en, la Loi n'ayant donc plus rien Ă  achever. Le titre reste d'ailleurs presque le mĂŞme que celui du chapitre de la loi dite "Sapin 2 :  Proposition de loi visant Ă  amĂ©liorer la protection des lanceurs d'alerteavec une proposition de loi organique concernant l'office accru du DĂ©fenseur des droits

Cette sorte d'apprĂ©ciation en marge de la copie de la prĂ©cĂ©dente loi ("c'est bien, mais peu mieux faire"....) Ă©carte tout vrai changement. Soit parce que s'il y avait eu quelque chose Ă  changer, ce n'Ă©tait pas tant concernant la protection du lanceur d'alerte que plutĂ´t de ce qui avait Ă©tĂ© suggĂ©rĂ© par beaucoup đź“Ž!footnote-2305 lors des travaux de la Commission Gauvain-Marleix đź“Ž!footnote-2307, Ă  savoir d'aligner le lanceur d'alerte europĂ©en sur ce qu'il est aux Etats-Unis, en ce qu'il reçoit rĂ©compense de l'information qu'il transmet et en ce qu'il la transmet directement Ă  l'AutoritĂ© publique qui est en charge d'en faire usage.

En effet, dĂ©cidemment le singulier sied si peu Ă  ce personnage qu'il faille toujours parler "des lanceurs d'alerte" et non pas du lanceur d'alerte đź“Ž!footnote-2306 .... Parce que sans doute l'on ne comprend pas tout Ă  fait pourquoi il est fait, ni pourquoi il agit. 

Dans un Droit de la Compliance, entièrement construit sur les Buts, cela est particulièrement troublant. 

En effet, il est acquis que, de la mĂŞme façon que la cartographie des risques est l'Ă©lĂ©ment objectif du Droit de la Compliance, le lanceur d'alerte est son Ă©lĂ©ment subjectif : le personnage qui est lĂ  pour faire sortir de l'information. 

En cela le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, lequel lutte contre l'asymétrie d'information (ce qui n'est pas l'objet du Droit de la Concurrence). Le Droit de la Compliance est d'autant plus un Droit centré sur l'information que c'est ainsi qu'il peut atteindre les Buts Monumentaux pour lesquels tous ces instruments, objectifs et subjectifs, sont institués, et dans lesquels sa normativité réside. Ainsi l'entreprise détecte l'information, rassemble l'information, diffuse l'information, etc.

Elle la fait circuler à l'intérieur, elle invite les parties prenantes extérieures à y participer, elle communique des informations internes à des agents externes de légalité. Elle le fait parce qu'elle y est contrainte, le Droit de la Compliante étant empreint d'ordre public de direction, puisque c'est pour la prévention des crises systémiques globale que ce système contraignant s'abat sur les "opérateurs cruciaux", entreprises en position de concrétiser ces buts. Ce n'est que par surabondance que leur raison d'être ou leur responsabilité sociétale peuvent venir reprendre à leur charge ces directives formulées par les Autorités publiques qui les supervisent.

Le lanceur d'alerte est donc celui qui va dans une entreprise, soit rétive, soit incapable, extraire ou transmettre une information, soit à la bonne source, soit au bon destinataire, soit lui appliquer le bon traitement. Il est donc essentiel au traitement de l'information pour que le But Monumental soit rempli.

Le lancement d'alerte au sein de Facebook est particulièrement illustratif de cela. Puisque c'est au sein de l'opérateur crucial obligé par le Droit de lutter contre la désinformation et les discours de haine que l'information apparait donc comme quoi l'entreprise ne l'a pas forcément comme premier souci. La discussion semble s'engager pour savoir si, d'une part, cela est normal ou pas et si, d'autre part, la lanceur d'alerte est animée ou non de "bons sentiments".

Mais revenons sur le texte europĂ©en et leur transposition, par rapport Ă  l'esprit de ce qu'est le Droit de la Compliance, notamment conçu aux Etats-Unis en Droit financier.  La loi dite "Sapin 2" avait posĂ© que le lanceur d'alerte doit ĂŞtre "dĂ©sintĂ©ressĂ©" et agir de bonne foi. Il avait Ă©tĂ© suggĂ©rĂ© que cette exigence de dĂ©sintĂ©ressement soit supprimĂ©e et la seule exigence de bonne foi, par ailleurs prĂ©sumĂ©e, maintenue. Mais la conception moralisatrice du lanceur d'alerte continue de prĂ©valoir : il y a donc deux catĂ©gories, le lanceur d'alerte qui agit par amour du Droit, du Juste et du Bon (et qu'on aime) et le chasseur de prime qui agit par amour de l'argent ou par haine de celui qu'il dĂ©nonce (et que l'on n'aime pas). VoilĂ  donc notre pluriel explicitĂ©...

La Securities and Exchange Commission - SEC , autoritĂ© fĂ©dĂ©rale amĂ©ricaine des marchĂ©s financiers n'aime pas particulièrement ceux que l'on n'aime pas, les mĂ©chants haineux rapaces, mais elle lutte contre l'asymĂ©trie d'information et c'est pour lutter contre les abus de marchĂ© dont la source mĂŞme est Ă  l'intĂ©rieur des entreprises, ce qui causa la crise de 1929 puis la Seconde Guerre Mondiale qu'elle fut elle-mĂŞme instituĂ©e : chaque annĂ©e, un de ses dĂ©partements, qui a pour titre ..., fait le classement des rĂ©compenses attribuĂ©es aux whistleblowers , en mettant en premier celui qui a gagnĂ© le plus en lui apportant l'information d'un abus de marchĂ©, ce qui prĂ©vient une crise systĂ©mique financière. Car pour le RĂ©gulateur financier, il ne fait pas de doute que le lanceur d'alerte est un agent de la lĂ©galitĂ© qui doit servir Ă  prĂ©venir les crises systĂ©miques, et doit ĂŞtre incitĂ© Ă  la saisir, et Ă  la saisir directement. 

Le LĂ©gislateur français reste au milieu du guĂ©. Pour l'instant, il change la formulation mais pas trop. Il faudrait simplement que le lanceur d'alerte ne reçoive pas de "contrepartie financière directe".  Ainsi l'amour de la Loi ou du prochain ("dĂ©sintĂ©ressement")  ne serait plus requis. S'il n'y a plus d'argent, la haine pour l'entreprise, le ressentiment, cette triste passion si bien dĂ©noncĂ©e par Rousseau serait donc autorisĂ©e. C'est vrai, c'est souvent cela qui anime la personne qui lance l'alerte. Tandis que le filtre consistant Ă  l'obliger Ă  saisir l'entreprise mĂŞme que par un "acte citoyen" (expression utilisĂ©e par la proposition de loi) est conservĂ©, la proposition de loi organique accroissant un peu l'aide apportĂ©e par le DĂ©fenseur des droits. 

Donc, le pas n'a pas été franchi. Parce qu'on continue à ne pas admettre ce qu'est le prix de l'information. Ce sont donc de toutes petites améliorations que le prochain état du Droit va apporter.

Après avoir ainsi examinĂ© la rĂ©forme qui n'a pas eu lieu et qui aurait tirĂ© consĂ©quence de l'articulation du statut du lanceur d'alerte avec le Droit de la Compliance, en tant que celui-ci est un Droit de l'information pertinente pour atteindre des Buts Monumentaux (I),  il est donc possible d'examiner la petite rĂ©forme qui va avoir lieu sans se soucier de l'information pertinente et en amĂ©liorer un peu deci-delĂ  les lanceurs d'alerte, dont la dĂ©finition est un peu Ă©largie, dans les relais externes dont ils bĂ©nĂ©ficient sans que cela ne brise leur obligation d'en parler d'abord Ă  l'intĂ©rieur ce qui Ă´te la dimension directement systĂ©mique Ă  leur action, dans l'aide financière dont ils ont soudainement le bĂ©nĂ©fice quand Ă  la fin des fins l'entreprise agit contre eux "en reprĂ©sailles" (II).

Il ne me semble pas que pour l'instant, dans un système juridique nationale qui sera peu changĂ©, le lanceur d'alerte soit un personnage ni très efficace ni très choyĂ©  par le Droit français. 

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1

V. par exemple Frison-Roche, M.-A., đźŹ›ď¸Ź â€‹Evaluation de la loi dite "Sapin 2" au regard d'une Europe de la Compliance, Audition par la mission d'évaluation de la loi dite Sapin 2", février 2021. 

3

Sur cette observation, Frison-Roche, M.-A., đź“ťL'impossibilité unicité de la catégorie des lanceurs d'alerte, 2020. 

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