Oct. 14, 2021

Thesaurus : Doctrine

SEGONDS, Marc

📝Compliance, proportionnalité et sanctions. L'exemple des sanctions prononcées par l'Agence française anticorruption, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕 Les Buts Monumentaux de la Compliance

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète : Segonds, M., Compliance, proportionnalitĂ© et sanctions. L'exemple des sanctions prononcĂ©es par l'Agence française anticorruption, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, series "RĂ©gulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published.

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â–ş English Summary of this Article (done by the Journal of Regulation & Compliance): Before devoting the developments of his article to the sole perspective of sanctions imposed under "Anti-corruption Compliance", the author recalls in a more general way that, as is the sanction, Compliance is in essence proportional: Proportionality is inherent to Compliance as it conditions any sanction, including a sanction imposed under Compliance.

This link between Proportionality and Compliance has been underlined by the French Anti-Corruption Agency (Agence française anticorruption - AFA) with regard to risk mapping, which must measure risks to arrive at effective and proportional measures. This same spirit of proportionality animates the recommendations of the AFA which are intended to apply according to the size of the company and its concrete organisation. It governs sanctions even more, in that punitive sanctions refer on one hand to Criminal Law, centered on the requirement of proportionality. Punitive sanctions It governs sanctions even more, in that punitive sanctions refer on the other hand to the disciplinary power of the manager who, from other sources of law, must integrate the legal requirement of proportionality when he/she applies external and internal compliance norms.

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đź“• consulter la prĂ©sentation de l'ouvrage Les Buts Monumentaux de la Complianceau sein duquel l'article est publiĂ©. 

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A la sanction pĂ©nale proprement dite, il faut associer bien Ă©videmment la sanction dite « CJIP Â» (Convention judiciaire d’intĂ©rĂŞt public), sanction que le Code de procĂ©dure pĂ©nale qualifie non sans fausse pudeur d’ Â« obligation Â», laquelle obĂ©it Ă©galement Ă  la proportionnalitĂ©, de sorte que l’on comprendra aisĂ©ment que cette obligation (mĂŞme « consentie Â») se doit d’être…mesurĂ©e, et ce d’autant plus qu’elle peut ĂŞtre porteuse d’ Â« amende d’intĂ©rĂŞt public Â» ou d’un « programme de mise en conformitĂ© Â». Textuellement, la proportionnalitĂ© n’a pas Ă©tĂ© nĂ©gligĂ©e puisque le Code de procĂ©dure pĂ©nale dispose expressĂ©ment que « le montant de cette amende est fixĂ© de manière proportionnĂ©e aux avantages tirĂ©s des manquements constatĂ©s Â» tandis que le juge judiciaire est expressĂ©ment invitĂ© Ă  vĂ©rifier « la proportionnalitĂ© des mesures [de compliance] prĂ©vues aux avantages tirĂ©s des manquements Â» [8].

 

La sanction para-pĂ©nale : la sanction para-pĂ©nale est de celle qui vise Ă  rĂ©primer le non-respect de l’obligation de conformitĂ© anticorruption. A la diffĂ©rence d’autres Etats (Grande-Bretagne, Suisse), l’Etat français n’a pas fait le choix de la crĂ©ation d’un dĂ©lit de non-conformitĂ© dont la connaissance aurait naturellement Ă©tĂ© confiĂ©e au juge rĂ©pressif. Le lĂ©gislateur a estimĂ© nĂ©cessaire que la sanction mĂŞme de la non-conformitĂ© prenne la forme, Ă  l’égard des assujettis Ă  l’obligation de conformitĂ©, d’une sanction propre, en rĂ©alitĂ© para-pĂ©nale puisqu’elle emprunte Ă  la sanction pĂ©nale sa finalitĂ© punitive  – la commission des sanctions de l’AFA qualifie elle-mĂŞme les sanctions qui relèvent de son office de « mesures revĂŞtant un caractère rĂ©pressif Â»[9] – mais dont le prononcĂ© est confiĂ© Ă  un organe administratif sous le contrĂ´le du juge administratif. MĂŞme confiĂ© Ă  un organe administratif, le prononcĂ© de la sanction pĂ©cuniaire n’en est pas moins soumis au principe de proportionnalitĂ© puisque le lĂ©gislateur a pris soin de prĂ©ciser que « le montant de la sanction pĂ©cuniaire prononcĂ©e est proportionnĂ© Ă  la gravitĂ© des manquements constatĂ©s et Ă  la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnĂ©e Â». Ici encore, la proportionnalitĂ© conditionne indĂ©niablement la sanction propre Ă  la non-conformitĂ©.

 

Il en va de mĂŞme de la sanction disciplinaire. Sur le modèle anglo-saxon, la sanction disciplinaire est de celle portĂ©e par la loi Sapin II; tout particulièrement, elle est destinĂ©e Ă  donner au Code de conduite son effectivitĂ©. Elle constitue, Ă  la fois, la condition de l’effectivitĂ© du Code de conduite et une obligation de conformitĂ© per se. L’assujetti a, non seulement, le pouvoir mais, Ă©galement, le devoir d’user de la sanction disciplinaire Ă  destination des collaborateurs qui mĂ©connaĂ®traient le Code de conduite, l’Agence française anticorruption estimant obligatoire la mise en Ĺ“uvre d’une politique  de « tolĂ©rance zĂ©ro Â»[10]. Est-ce Ă  dire que la sanction disciplinaire se doit d’être abstraite, fixe, dĂ©tachĂ©e de la rĂ©alitĂ© des faits et de leur gravitĂ© ou encore Ă©trangère Ă  la personnalitĂ© de son auteur ? En aucune façon. La sanction disciplinaire, dont la loi Sapin II fait une mesure de conformitĂ© Ă  part entière, obĂ©it en tout Ă©tat de cause aux dispositions de la loi du 4 aoĂ»t 1982. Et, s’il n’est pas impossible de considĂ©rer que l’opportunitĂ© des poursuites disciplinaires s’est transformĂ©e en lĂ©galitĂ© des poursuites, le principe de proportionnalitĂ© demeure l’un des principes directeurs qui doit encore et toujours accompagner le prononcĂ© d’une sanction disciplinaire liĂ©e au non-respect du Code de conduite.

 

3. Plan de l’article. Ainsi considérée, la proportionnalité de la sanction, ou plus exactement, des sanctions liées à la compliance, invite à approfondir deux objets d’étude dans le cadre de ce rapport. La punition proportionnelle liée à la non-conformité, en premier lieu. La punition disciplinaire commandée par la conformité, en second lieu. Autrement dit, les sanctions précédemment évoquées seront considérées au regard du principe de proportionnalité, en distinguant selon que ces dernières ont pour cause la non-conformité (I) ou selon que la conformité en constitue le vecteur (II).

 

I. La non-conformité anticorruption des assujettis, cause de sanctions para-pénales.

 

4. Fondements et conditions. Après avoir défini les fondements de la soumission des sanctions para-pénales au principe de proportionnalité (A), sera envisagée la pertinence des conditions auxquelles est subordonné ledit principe (B).

 

A. La définition des fondements de la soumission des sanctions para-pénales au principe de proportionnalité.

 

5. Triple valeur. La soumission des sanctions para-pénales au principe de proportionnalité possède un double fondement, tant constitutionnel et européen (1) que légal (2).

 

1) Des fondements constitutionnel et européen.

 

6. Proportionnalité des sanctions para-pénales. Le droit de la compliance a donné naissance à des obligations de conformité dont le non-respect est assorti de sanctions para-pénales, lesquelles ne sont rien d’autres que des sanctions punitives. Or, la soumission des sanctions punitives au principe de proportionnalité ne fait aucun doute, fort du fondement constitutionnel que lui a assigné le Conseil constitutionnel.

En vertu d’une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel considère en effet que le principe de proportionnalitĂ©, inscrit Ă  l’article 8 de la DĂ©claration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC), « ne concerne pas seulement les peines prononcĂ©es par les juridictions rĂ©pressives mais s’étend Ă  toute sanction ayant le caractère d’une punition mĂŞme si le lĂ©gislateur a laissĂ© le soin de la prononcer Ă  une autoritĂ© de nature non juridictionnelle Â»[11].

De la sorte, parce la sanction propre Ă  la non-conformitĂ© Ă©dictĂ©e par le lĂ©gislateur possède le caractère d’une sanction « ayant le caractère d’une punition Â», le principe de proportionnalitĂ© se doit indĂ©niablement de gouverner le prononcĂ© des sanctions liĂ©es aux manquements Ă  l’obligation de conformitĂ©.

 

La commission des sanctions de l’AFA, elle-mĂŞme, a affirmĂ© que « dans l’exercice de ses pouvoirs de sanction, la commission est tenue de respecter l’ensemble des principes applicables aux sanctions administratives de nature Ă  garantir, en cette matière, la mise en Ĺ“uvre effective des droits protĂ©gĂ©s par la Convention europĂ©enne des droits de l’homme et des libertĂ©s fondamentales ainsi que par la Constitution Â»[12]. De la sorte, elle ne fait aucune doute, tant au regard de la matière pĂ©nale, telle qu’apprĂ©hendĂ©e par le juge europĂ©en, qu’au regard des sanctions ayant le caractère d’une punition, que les sanctions « administratives Â» de la non-conformitĂ© anticorruption se doivent de respecter le principe de proportionnalitĂ©.

 

2) Un fondement légal propre à la conformité.

 

7. Une vĂ©ritable validitĂ© constitutionnelle ? En disposant, Ă  destination de la commission des sanctions de l’Agence française anticorruption, que « le montant de la sanction pĂ©cuniaire prononcĂ©e est proportionnĂ© Ă  la gravitĂ© des manquements constatĂ©s et Ă  la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnĂ©e Â», l’article 17 de la loi Sapin II semble ainsi en parfaite conformitĂ© avec les exigences constitutionnelles et europĂ©ennes. A cet Ă©gard, il sera observĂ© que le juge constitutionnel lui-mĂŞme a estimĂ© que les dispositions des paragraphes I et V de l’article 17 ne mĂ©connaissaient aucune exigence constitutionnelle… blanc-seing constitutionnel dont il est permis de ne pas ĂŞtre entièrement convaincu[13], en particulier lorsque l’on prend le soin d’analyser la dĂ©finition des conditions lĂ©gales de la soumission des sanctions para-pĂ©nales au principe de proportionnalitĂ©.

 

B. La pertinence des conditions légales de la soumission des sanctions para-pénales au principe de proportionnalité.

 

7. Des critères légaux perfectibles. Les conditions pour être explicitement énoncées par la loi (1) n’en sont pas moins lacunaires, de sorte qu’elles appellent des réserves (2) que le législateur pourrait aisément corrigé, à moins que ces correctifs ne soient mis en œuvre par la commission des sanctions AFA elle-même.

 

1) Des conditions objective et subjective.

 

8. De la nature des conditions. Les conditions de la soumission des sanctions para-pĂ©nales au principe de proportionnalitĂ© sont clairement Ă©noncĂ©es par le lĂ©gislateur : la gravitĂ© des manquements constatĂ©s, d’une part, et la situation financière de la personne physique ou morale condamnĂ©e, d’autre part.

 

La commission des sanctions de l’AFA est ainsi dotée de pouvoir de personnalisation de la sanction et il apparaît alors, à l’évidence, que les sanctions pécuniaires encourues par la personne physique (200.000 euros) et morale (1.000.000 euros) ne constituent que des maxima, sur le modèle retenu par le Code pénal de 1992 à propos de l’amende correctionnelle. La commission des sanctions de l’AFA est donc libre de prononcer une sanction pécuniaire inférieure aux seuils légaux en se fondant sur la gravité des manquements constatés et la situation financière de la personne physique ou morale condamnée. Les critères ainsi offerts à la commission des sanctions de l’AFA permettent une personnalisation de la sanction para-pénale de non-conformité reposant sur un critère objectif – la gravité des faits – et un critère subjectif – la situation financière du condamnée –. Cependant, les conditions posées se révèlent lacunaires à l’analyse.

 

2) Des conditions lacunaires.

 

9. Des lacunes affectant le fond et la forme. Les conditions énoncées par la loi se révèlent lacunaires, tout d’abord, au fond (a) et, ensuite, en la forme (b) et, enfin… les deux à la fois (c).

 

a) Des conditions lacunaires au fond : la personnalisation des sanctions para-pĂ©nale qui procède de la proportionnalitĂ© des sanctions punitives est conduite selon des critères dont la prĂ©cision est perfectible.

 

En effet, comment apprĂ©cier la gravitĂ© des manquements constatĂ©s alors que les mesures imposĂ©es par la loi n’obĂ©issent Ă  aucune hiĂ©rarchie et Ă  aucune chronologie ? Ainsi, alors que la (simple) logique impose de faire primer la cartographie des risques et l’évaluation des tiers sur la rĂ©alisation des autres mesures, l’article 17 de la loi du 9 dĂ©cembre 2016 dite « Sapin II Â» les situe en 3ème et 4ème rang.

 

Faut-il apprĂ©cier la gravitĂ© des manquements constatĂ©s par mesure ? Peut-on dĂ©duire la gravitĂ© d’un manquement Ă  une mesure par l’absence de rĂ©alisation d’une autre mesure ? Ainsi, les insuffisances de la cartographie ou de l’évaluation des tiers autorisent-elles Ă  prĂ©sumer l’insuffisance d’un Code de conduite ou de l’adaptation des procĂ©dures comptables ? De mĂŞme, comment apprĂ©cier la situation financière de la personne physique ou morale condamnĂ©e ?

 

Les sanctions « AFA Â», Ă  l’évidence, ne peuvent Ă©chapper au principe de proportionnalité… et la prĂ©cision apportĂ©e par l’article 17 de la loi du 9 dĂ©cembre 2016 – une sanction pĂ©cuniaire… proportionnĂ©e Ă  la gravitĂ© des manquements constatĂ©s et Ă  la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnĂ©e – ne peut que rassĂ©rĂ©ner.

 

MalgrĂ© tout, deux observations doivent ĂŞtre faites. D’une part, ainsi que le Conseil constitutionnel l’a prĂ©cisĂ©, « le principe d'individualisation des peines, qui dĂ©coule de l'article 8 de la DĂ©claration de 1789, s'impose dans le silence de la loi Â»[14]. Aussi bien, si la parole du lĂ©gislateur est la bienvenue, elle n’était pas pour autant indispensable. D’autre part, la prĂ©sente parole du lĂ©gislateur en fait regretter le silence. Car, vĂ©ritablement, que faut-il entendre par « gravitĂ© des manquements constatĂ©s Â» et « situation financière de la personne physique ou morale sanctionnĂ©e Â» ?

 

Par comparaison, la personnalisation de la sanction pénale autorise à prendre en considération deux catégories de critères, l’un objectif, l’autre subjectif. Le critère objectif tient aux circonstances de l’infraction. Le critère subjectif tient à la personnalité de l’agent sanctionné ainsi qu’à sa situation matérielle, familiale et sociale[15]. Plus spécifiquement, le montant de l'amende pénale est déterminé en tenant compte des ressources et des charges de l'auteur de l'infraction[16].

 

Au critère objectif correspond sans nul doute possible « la gravitĂ© des manquements constatĂ©s Â», et l’AFA de prĂ©ciser que ladite gravitĂ© sera « apprĂ©ciĂ©e en fonction, notamment, de la nature des manquements, de leur Ă©ventuel cumul, du contexte propre Ă  l’entitĂ© dans lequel ils s’inscrivent[17], des moyens de l’entitĂ© contrĂ´lĂ©e, de son appartenance Ă  une filière ou un secteur d’activitĂ©s donnĂ©s[18] Â». De telles prĂ©cisions tĂ©moignent, Ă  tout le moins, du respect du principe de proportionnalitĂ©.

 

Malheureusement, il n’en va pas de mĂŞme de l’apprĂ©ciation du critère subjectif qui semble devoir prĂ©valoir. En effet, s’agissant des personnes physiques, l’AFA invite Ă  prendre en considĂ©ration la rĂ©munĂ©ration et les avantages de toute nature versĂ©s aux dirigeants sociaux en prenant appui sur le rapport annuel. Or, la situation financière d’une personne physique ne peut pas, eu Ă©gard au principe de proportionnalitĂ©, s’apprĂ©cier au regard de ces seuls revenus. S’agissant des personnes morales, l’AFA, après avoir Ă©noncĂ© quels sont les documents permettant d’apprĂ©cier la situation financière de l’entitĂ© concernĂ©e (bilan, compte de rĂ©sultat et annexe), semble estimer qu’il convient au final de considĂ©rer « le rĂ©sultat de l’entreprise ou du groupe et l’usage qu’il en fait Â». Si le rĂ©sultat comptable est un Ă©lĂ©ment dĂ©terminant, il est Ă©galement Ă©vident qu’il ne saurait Ă  lui seul permettre d’apprĂ©cier la situation financière de l’entitĂ©.

 

Aussi, il semble nĂ©cessaire, afin de prĂ©server le principe de proportionnalitĂ©, d’inviter la commission des sanctions de l’AFA Ă  prendre en considĂ©ration, lors du prononcĂ© de la sanction administrative, non seulement les ressources mais Ă©galement les charges du « condamnĂ© Â» et ce, Ă  l’instar des critères retenus par le Code pĂ©nal[19].

 

En tout Ă©tat de cause, Ă  raison du respect dĂ» au principe de proportionnalitĂ©, il est nĂ©cessaire de considĂ©rer que les critères de personnalisation des sanctions de l’AFA Ă©noncĂ©s par l’article 17 de la loi Sapin II ne sont qu’énonciatifs et non point limitatifs. Ledit article doit donc ĂŞtre lu comme obligeant la commission des sanctions de l’AFA Ă  personnaliser les sanctions prononcĂ©es notamment – et non pas seulement – au regard de la gravitĂ© des manquements constatĂ©s et de la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnĂ©e. Une telle lecture est parfaitement concevable, dès lors que la personnalisation s’impose y compris dans le silence de la loi, comme rappelĂ© prĂ©cĂ©demment. Pour l’heure, la commission des sanctions de l’AFA n’a eu l’occasion que de mettre en Ĺ“uvre le critère objectif de la personnalisation : ainsi, après avoir apprĂ©ciĂ© la gravitĂ© des manquements constatĂ©s, la commission des sanctions a estimĂ© que « les circonstances de l’affaire Â» ne justifiaient pas le prononcĂ© d’une sanction pĂ©cuniaire ou d’une sanction complĂ©mentaire de publication[20].

 

b) Des conditions lacunaires en la forme : le choix de la sanction para-pĂ©nale n’obĂ©it Ă  aucune exigence de motivation. C’est lĂ  une diffĂ©rence fondamentale avec la sanction pĂ©nale depuis le revirement opĂ©rĂ© par la chambre criminelle de la Cour de cassation, revirement par lequel la Haute juridiction a entendu « mettre en lien le principe de proportionnalitĂ© et l’obligation de motivation Â» [21]. Le temps est rĂ©volu oĂą la chambre criminelle de la Cour de cassation affirmait avec constance que les juges du fond disposaient dans l’exercice de leur pouvoir de personnalisation « d’une facultĂ© discrĂ©tionnaire » dont ils ne devaient aucun compte[22]… ce qui avait pour consĂ©quence de dispenser le juge rĂ©pressif de justifier le choix de la sanction prononcĂ©e, en particulier de la peine d’amende[23].

 

Ainsi, alors que le juge rĂ©pressif est tenu de motiver le choix de la sanction pĂ©nale afin de permettre Ă  la chambre criminelle d’en contrĂ´ler la proportionnalitĂ© – « le rĂ´le du juge de cassation consiste Ă  effectuer au vu de la motivation retenue un contrĂ´le du contrĂ´le »[24] –, rien de tel ne s’impose expressĂ©ment aux sanctions « AFA Â».

 

c) Des conditions lacunaires au fond et en la forme : alors que le principe non bis in idem participe lui-aussi du respect dĂ» au principe de proportionnalitĂ©, la question est purement et simplement Ă©ludĂ©e par la lĂ©gislateur et n’a encore reçu aucune rĂ©ponse en jurisprudence. Tandis que le caractère rĂ©pressif des sanctions « administratives Â» AFA ne peut pas ĂŞtre sĂ©rieusement mis en doute –  la commission des sanctions de l’AFA n’hĂ©site pas Ă  faire valoir que les sanctions relevant de sa compĂ©tence sont dotĂ©s d’ Â« un caractère purement rĂ©pressif Â»[25] – faut-il considĂ©rer que les sanctions « AFA Â» se cumulent avec des sanctions pĂ©nales relatives aux mĂŞmes faits ?

 

L’hypothèse n’est certainement pas une simple hypothèse d’école. Qu’il suffise de songer Ă  la caractĂ©risation d’un trafic d’influence alors que l’évaluation des intermĂ©diaires a soigneusement Ă©tĂ© Ă©vitĂ©e par un assujetti en contrariĂ©tĂ© avec la mesure n° 4 portĂ©e par l’article 17 de la loi dite Sapin II. La sanction pĂ©cuniaire prononcĂ©e par la commission des sanctions pour avoir manquĂ© Ă  l’obligation d’évaluation d’un intermĂ©diaire, doit-elle alors se cumuler avec l’amende correctionnelle prononcĂ©e par le juge rĂ©pressif après que ce dernier ait fait le constat de l’existence d’un trafic d’influence actif commis au moyen dudit intermĂ©diaire ? Également, qu’il suffise de songer Ă  la caractĂ©risation d’un blanchiment alors qu’aucune procĂ©dure de contrĂ´les comptables n’a Ă©tĂ© mise en Ĺ“uvre pour s’assurer que les comptes ne sont pas utilisĂ©s pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence ? Tandis que le juge rĂ©pressif a prononcĂ© une amende correctionnelle Ă  l’égard du corrupteur-« autoblanchisseur Â», la commission des sanctions de l’AFA sera-t-elle en droit de prononcer une sanction pĂ©cuniaire pour mĂ©connaissance de la mesure anticorruption n° 5 ? A l’inverse, si la sanction pĂ©cuniaire AFA a prĂ©cĂ©dĂ© le prononcĂ© de la peine d’amende, le juge pĂ©nal devra-t-il en tenir compte ? Certes, ces « cumuls rĂ©pressifs Â» n’ont guère reçu de la part du juge constitutionnel de vĂ©ritable censure Ă  ce jour[26] mais leur ignorance par le lĂ©gislateur interroge vĂ©ritablement.

 

II. La conformité anticorruption des assujettis, vecteur de sanctions disciplinaires.

 

10. Triple source. L’obligation de mettre en Ĺ“uvre « un rĂ©gime disciplinaire permettant de sanctionner les salariĂ©s de la sociĂ©tĂ© en cas de violation du code de conduite de la sociĂ©tĂ© Â» correspond Ă  une « mesure Â» (n°7) qui s’apparente Ă  une mesure dont le FCPA est dĂ©jĂ  porteur (Hallmarks of effective compliance programs : mesure n° 6 Incentives and Disciplinary Measures). De prime abord, pareille obligation est une obligation qui semble possĂ©der une seule source : l’article 17 de la loi Sapin II. Or, il n’en est rien car ladite obligation possède, non pas une mais trois sources potentielles puisqu’elle peut ĂŞtre Ă©galement portĂ©e par la peine de programme de conformitĂ© anticorruption[27] et par la CJIP[28]. A l’instar des sanctions para-pĂ©nales, il convient de prĂ©ciser le fondement de la soumission des sanctions disciplinaires considĂ©rĂ©es au principe de proportionnalitĂ© (A) avant d’apprĂ©cier la pertinence des conditions de la soumission des sanctions disciplinaire au principe de proportionnalitĂ© (B).

 

A. Le fondement de la soumission des sanctions disciplinaires au principe de proportionnalité.

 

11. Loi sociale et recommandation AFA. La soumission des sanctions disciplinaires au principe de proportionnalité possède un fondement légal qui n’est pas propre au droit de la conformité (1) même si ce dernier, par la volonté de l’AFA, en rappelle la nécessité (2).

 

1) Un fondement légal non-spécifique à la conformité.

 

12. Première proportionnalitĂ©. Nul ne l’ignore, le principe (jurisprudentiel) de « l’employeur seul juge Â» a vĂ©cu. Depuis longtemps dĂ©sormais, par l’effet de la loi du 4 aoĂ»t 1982, le respect du principe de proportionnalitĂ© lors du prononcĂ© d’une sanction disciplinaire s’impose Ă  l’employeur sous le contrĂ´le du juge social, l’article L. 1333-2 du Code du travail disposant en ce sens que « le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrĂ©gulière en la forme ou injustifiĂ©e ou disproportionnĂ©e Ă  la faute commise Â». Dès lors, les sanctions disciplinaires prononcĂ©es en lien avec la « violation du code de conduite Â» se doivent d’obĂ©ir Ă  ce principe de proportionnalitĂ© commandĂ© par le droit social.

 

13. Seconde proportionnalitĂ©. Si l’appartenance du principe de proportionnalitĂ© au « rĂ©gime disciplinaire  permettant de sanctionner les salariĂ©s de la sociĂ©tĂ© en cas de violation du code de conduite de la sociĂ©tĂ© » ne fait aucun doute, il ne faut pas nĂ©gliger que le Code de conduite, quant Ă  lui, est expressĂ©ment « intĂ©grĂ© au règlement intĂ©rieur de l’entreprise Â» selon les termes mĂŞmes de l’article 17 de la loi Sapin II. Loin de n’être qu’une intĂ©gration matĂ©rielle, cette intĂ©gration est une intĂ©gration juridique[29], laquelle emporte la soumission du Code de conduite aux principes qui rĂ©gissent l’édiction du règlement intĂ©rieur dont… un second principe de proportionnalitĂ© inscrit Ă  l’article L. 1321-3 2° du Code du travail selon lequel le règlement intĂ©rieur ne peut contenir « des dispositions apportant aux droits des personnes et aux libertĂ©s individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiĂ©es par la nature de la tâche Ă  accomplir ni proportionnĂ©es au but recherchĂ© ».

 

Ainsi, en prenant pour illustration la rubrique « cadeaux/invitations Â» dont la rĂ©daction est toujours dĂ©licate au regard de la notion « d’avantage indu Â»[30], le code de conduite anticorruption ne peut contenir des dispositions apportant aux droits des personnes (droit de recevoir Ă  titre gratuit) et aux libertĂ©s individuelles (libertĂ© de rĂ©pondre Ă  une invitation) et collectives (libertĂ© de participer Ă  des manifestations culturelles, sportives…) des restrictions qui ne seraient pas justifiĂ©es par la nature de la tâche Ă  accomplir (en lien avec des fonctions Ă  risque identifiĂ©es par la cartographie des risques) ni proportionnĂ©es au but recherchĂ© (la prĂ©vention des manquements au devoir de probitĂ©).

 

Le non-respect de ce second principe de proportionnalitĂ© est indissociable de la mise en Ĺ“uvre du premier principe de proportionnalitĂ© : sera nĂ©cessairement disproportionnĂ©e la sanction disciplinaire liĂ©e Ă  la violation d’une disposition du Code de conduite anticorruption qui ne pourrait pas ĂŞtre justifiĂ©e par la nature de la tâche Ă  accomplir et qui ne serait pas proportionnĂ©e Ă  la prĂ©vention des manquements au devoir de probitĂ©. Ainsi, par-delĂ  l’apprĂ©ciation de la proportionnalitĂ© de la sanction disciplinaire liĂ©e Ă  la violation du code de conduite, se posera nĂ©cessairement la question du respect du principe de proportionnalitĂ© par le code de conduite anticorruption lui-mĂŞme.

 

2) Un fondement AFA propre à l’anticorruption.

 

14. Premier pilier. L’AFA fait figurer au sein de ce que l’on dĂ©nommĂ© le « premier pilier Â» d’un dispositif anticorruption, « l’engagement de l’instance dirigeant en faveur d’un exercice des missions, compĂ©tences ou activitĂ©s de l’organisation exempt d’atteintes Ă  la probitĂ©, ce qui suppose de sa part […] de s’assurer que des sanctions adaptĂ©es et proportionnĂ©es soient prononcĂ©es en cas de comportement contraire au code de conduite ou susceptible d’être qualifiĂ© d’atteinte Ă  la probitĂ© Â»[31].

 

La rĂ©affirmation du respect du principe de proportionnalitĂ© semble ainsi s’accompagner d’une exception apportĂ©e au principe de l’opportunitĂ© des poursuites disciplinaires : cette exception a pour nom la lĂ©galitĂ© des poursuites disciplinaires lorsqu’est en cause la violation du Code de conduite anticorruption. Alors que la chambre sociale de la cour de cassation a toujours marquĂ© une vĂ©ritable rĂ©ticence Ă  imposer Ă  l’employeur d’exercer son pouvoir disciplinaire[32], le droit de la compliance par le biais des recommandations de l’AFA semble s’acheminer vers l’obligation faite Ă  l’employeur de sanctionner disciplinairement le non-respect du Code de conduite anticorruption.

 

En ce sens, l’AFA estime que « l’engagement de l’instance dirigeante dans la maĂ®trise des risques d’atteintes Ă  la probitĂ© implique, en cas de comportements constitutifs d’une atteinte Ă  la probitĂ©, d’un manquement au code de conduite ou d’un manquement au devoir de probitĂ©, d’engager une procĂ©dure disciplinaire et de mettre en Ĺ“uvre des sanctions disciplinaires proportionnĂ©es Â»[33]. Si telle devait ĂŞtre la rigueur portĂ©e par le droit de la compliance – substituant ainsi un « devoir Â» disciplinaire au traditionnel « pouvoir Â» disciplinaire –, la rĂ©affirmation du principe de proportionnalitĂ© trouverait lĂ  tout son sens. Le devoir de sanctionner ne sera jamais le devoir de sanctionner excessivement. L’on notera que si l’AFA  affirme que « lorsque des manquements aux devoirs d’intĂ©gritĂ© et de probitĂ© des personnels sont constatĂ©s, une procĂ©dure disciplinaire est engagĂ©e Ă  leur encontre Â»,… c’est pour immĂ©diatement prĂ©cisĂ© – fort heureusement –  que « des sanctions proportionnĂ©es leurs sont infligĂ©es Â»[34].

 

B. La pertinence des conditions de la soumission des sanctions disciplinaires au principe de la proportionnalité.

 

15. Lorsque le droit de la compliance promet à la sanction disciplinaire. Alors que le droit de la compliance promet à la sanction disciplinaire ceux qui contreviennent aux dispositions du Code de conduite anticorruption, deux hypothèses doivent être soigneusement distinguées et ce, pour s’assurer, une fois encore, du respect du principe de proportionnalité[35]. La première hypothèse est une hypothèse simple : le fait reproché à la personne soumise au code de conduite est seulement constitutif d’une faute disciplinaire (1). La seconde hypothèse est une hypothèse complexe : le fait reproché à la personne soumise au code de conduite est constitutif, à la fois, d’une faute disciplinaire et d’une faute pénale (2).

 

1) En présence de la seule violation du code de conduite anticorruption.

 

16. Lorsque le droit de la compliance renvoie au droit commun du travail. Le rĂ©gime disciplinaire dont doit se doter l’assujetti, en vertu de l’article 17 L. Sapin II, possède pour objet spĂ©cifique la violation du code de conduite lequel a vocation Ă  dĂ©finir et illustrer les diffĂ©rents types de comportements Ă  proscrire comme Ă©tant susceptibles de caractĂ©riser des faits de corruption ou de trafic d’influence. Ainsi que l’AFA le recommande, « la sanction disciplinaire doit ĂŞtre proportionnĂ©e Ă  la faute commise. Elle relève de l’échelle des sanctions prĂ©vues par le rĂ©gime disciplinaire applicable Â»[36]. A titre d’illustration : pour avoir eu recours Ă  des intermĂ©diaires prohibĂ©s par son code de dĂ©ontologie, un salariĂ© a pu ĂŞtre licenciĂ© pour faute grave[37]. De mĂŞme, parce que le manquement Ă  un code de conduite est rĂ©vĂ©lateur d’un manquement Ă  l’obligation de loyautĂ©, ledit manquement peut parfaitement constituer une faute disciplinaire, quand bien mĂŞme ce manquement s’est manifestĂ© dans la vie personnelle du salariĂ©[38].

 

2) En présence de la violation conjointe du code de conduite anticorruption et du Code pénal.

 

17. Lorsque le droit de la compliance se doit de se garder de tout excès.  L’existence d’une infraction pĂ©nale, concomitante Ă  la faute disciplinaire ne saurait constituer le prĂ©texte Ă  une aggravation systĂ©matique de la qualification disciplinaire retenue Ă  l’encontre du contrevenant : il ne saurait exister de liens systĂ©matiques entre la qualification pĂ©nale et la qualification disciplinaire. La nĂ©cessitĂ© de satisfaire Ă  la mesure n° 7 portĂ© par l’article 17 de la loi Sapin II ne doit en rien altĂ©rer un tel principe de solution.

 

Aussi, afin d’apprécier la gravité de la faute reprochée au salarié coupable d’un fait délictueux, l’entité concernée devra prendre en considération l’importance de la gravité de l’atteinte apportée au bon fonctionnement de l’entreprise. Plus précisément, elle devra s’astreindre, sauf à prendre le risque de violer le principe de proportionnalité, à mesurer les conséquences concrètes du trouble causé, par les manquements au Code de conduite anticorruption et au Code pénal, eu égard notamment, à la nature des fonctions exercées par le salarié, à son ancienneté, à la répétition des manquements ou encore eu égard à la publicité donnée à ces faits[39].

 

Enfin, dans l’hypothèse où le code de conduite anticorruption qualifierait lui-même la gravité de la faute disciplinaire (faute grave, faute lourde), il faut alors rappeler que cette qualification ne liera en aucun cas le juge social qui demeurera entièrement libre d’en apprécier la proportionnalité.

 

 

 

 

[1] Cet article a été présenté dans le colloque Conformité et principe de proportionnalité, coorganisé par l’IDETCOM de l’Université de Toulouse-Capitole et le Journal of Regulation & Compliance, le 14 octobre 2021.

[2] Recommandation AFA, 4 déc. 2020, §29.

[3] En tĂ©moignent les travaux parlementaires relatifs Ă  la future loi dite « Sapin II Â». Compte-rendu intĂ©gral, Première sĂ©ance du 7 juin 2016.

[4] Cf. art. 3 L.  n° 2016-1691 du 9 dĂ©c. 2016. Selon l’AFA, les recommandations dĂ©finissent « les modalitĂ©s de mise en Ĺ“uvre des dispositifs de prĂ©vention et de dĂ©tection des atteintes Ă  la probitĂ© […] que peuvent dĂ©ployer, de manière proportionnĂ©e en fonction de leur profil de risque, toutes les personnes morales de droit privĂ© ou de droit public, de droit français ou de droit Ă©tranger […], qui dĂ©ploient leurs activitĂ©s en France comme Ă  l’étranger, quels que soient leur taille, leur forme sociale ou leur statut juridique, leur secteur ou domaine d’activitĂ©, leur budget ou leur chiffre d’affaires ou l’importance de leurs effectifs. Cf. Recommandation AFA, 4 dĂ©c. 2020, § 6 ; Adde S. Scemla, et D. Paillot de Montabert, « L’actualisation des recommandations de l’AFA. De nouvelles contraintes pour les entreprises Â», RICEA n° 1, fĂ©vrier 2021, comm. 52.

[5] Cf. Recommandation AFA, 4 déc. 2020, §14.

[6] Au sens de la cartographie des risques.

[7] Cf. Cons. constit., 22 juill. 2005, J.O. 27 juill.  2005, p. 12241.

[8] Art. 41-1-2 Code de procédure pénale

[9] Commission des sanctions de l’AFA, Décision n° 19-02, 7 février 2020, §15.

[10] Cf. R. Family, « De la mitigation Ă  la performance… Â», R.I.C.E.A., n° 1, FĂ©vrier 1.

[11] Cf. Cons. const., DĂ©c. n° 87-237, 30 dĂ©c. 1987, cons. 15.  L’amertume du Conseil constitutionnel transparaissait lorsque ce dernier considĂ©rait initialement que « le principe de non-rĂ©troactivitĂ© ainsi formulĂ© ne concerne pas seulement les peines appliquĂ©es par les juridictions rĂ©pressives, mais s'Ă©tend nĂ©cessairement Ă  toute sanction ayant le caractère d'une punition mĂŞme si le lĂ©gislateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer Ă  une autoritĂ© de nature non judiciaire Â» (caractères gras ajoutĂ©s par nous). Cons. const., DĂ©c. n° 82-155 DC, 30 dĂ©c. 1982, Loi de finances rectificative pour 1982, Rec. p. 88.

[12] Commission des sanctions de l’AFA, Décision n° 19-02, 7 février 2020, §8.

[13] Cf. Conseil constitutionnel, Décision n° 2016-741, 8 décembre 2016.

[14] Cf. Cons. constit., 3 mars 2007, J.O. 7 mars 2007, p. 4356, §28.

[15] Cf. art. 132-1 Code pénal.

[16] Cf. art. 132-20 Code pénal.

[17] L’AFA prĂ©cisant Ă  cet Ă©gard, « comme l’exposition avĂ©rĂ©e aux risques d’atteintes Ă  la probitĂ© ayant conduit l’entitĂ© contrĂ´lĂ©e Ă  faire l’objet d’une condamnation ou d’un "monitoring" Â». Cf. Les sanctions prononcĂ©es par la commission des sanctions et leur suivi, § 1.1.2.2.

[18] L’AFA prĂ©cisant Ă©galement, Â« lesquels peuvent prĂ©senter une plus ou moins grande exposition aux risques de corruption et de trafic d’influence, et s’inscrire diffĂ©remment sur la courbe de maturitĂ© de la conformitĂ© Â». Cf. Les sanctions prononcĂ©es par la commission des sanctions et leur suivi, § 1.1.2.2.

[19] Art. 132-20 du Code pénal

[20] Commission des sanctions AFA, Décision n° 19-02, 7 février 2020, §48.

 

[21] Cf. E. Pichon, Le cumul et la motivation des sanctions en droit pénal des affaires : RPDP, 2018, p. 827, sp. p. 829.

[22] Cf. J. Leblois-Happe,  Â« Le libre choix de la peine par le juge : un principe dĂ©fendu bec et ongles par la chambre criminelle Â», Dr. pĂ©n. 2003, chr. XI.

[23] Cf. Cass. crim., 22 oct. 1988, n° 97-84.186 : Bull. crim. n° 276.

[24] Cf. E. Pichon, ibidem.

[25] Commission des sanctions AFA, Décision n° 19-02, 7 février 2020, §48.

[26] Cf. A. Botton, « Â« Cumuls rĂ©pressifs : une Ă©nième validation Â»,  RSC 2020, p. 989.

[27] Art. 131-39-2 du Code pénal.

[28] Art. 41-1-2  du Code de procĂ©dure pĂ©nale.

[29] Cf. M. Segonds, « Les apports de la loi du 9 dĂ©cembre 2016 Ă  l’anticorruption », Dr. pĂ©nal 2017, Ă©tude 4.

[30] Cf. M. Segonds, « A propos d’un aspect de la compliance anticorruption : code de conduite et dĂ©finition de l’avantage « indu Â», MĂ©langes Sire, 2020, Presses de l’UniversitĂ© de Toulouse, p. 339.

[31] Cf. Recommandation AFA, 4 déc. 2020, §16.

[32] Cf. G. Auzero, D. Baugard, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 2022, 35ème éd., p. 1041, n° 831.

[33] Cf. Recommandation AFA, 4 déc. 2020, §589.

[34] Cf. Recommandation AFA, 4 déc. 2020, §342.

[35] Cf. J.-B Loriot et M. Segonds, Le fait de corruption et la rupture des contrats… ou la difficultĂ© pour le juge civil de nommer la corruption : Gaz. Pal. 14 sept. 2021, n° 31, p. 65.

[36] Cf. Recommandation AFA, 4 déc. 2020, §588.

[37] Cf. CA Aix-en-Provence, 28 avril 2017, n° 14/19465.

[38] Cf. Cass. soc., 31 mars 2021, n° 19-23144 : RICEA 2021, comm. 122, note M. Segonds.

[39] Cf. J.-B Loriot et M. Segonds, « Le fait de corruption et la rupture des contrats… ou la difficultĂ© pour le juge civil de nommer la corruption Â», GP 14 sept. 2021, n° 31, p. 65, sp. p. 69.

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