Prohibition de la GPA : la convergence absolue entre Droits des femmes et Droits des enfants

I. L’ÉTAU SOPHISTIQUE MIS EN PLACE PAR LES PRO-GPA : DIVISER LES DROITS POUR INSTALLER LE MARCHÉ DES MÈRES ET DES ENFANTS

Les uns comme les autres ne parlent que de Droit et que de droits, n'est-ce pas paradoxal ? (A). Mais la stratégie des pro-GPA se développe depuis des années. En méthode, il s'agit  tout d'abord de ne pas affronter les législateurs pour ne pas se voir opposer des principes!footnote-497, comme celui de la dignité de la personne, et d'avancer au cas par cas devant les tribunaux, à travers un droit en apparence doux et souple!footnote-498(Soft Law) (B) Sur le fond, il s'agit d'évoquer les "droits des enfants" pour mieux anéantir les droits des femmes" (C).

 

A. LE PARADOXE DE L'IMPORTANCE DU DROIT, ET POUR CEUX QUI VEULENT INSTALLER LE MARCHE DE LA GPA, ET POUR CEUX QUI VEULENT EN PROTÉGER LES MÈRES ET LES ENFANTS

Le Droit est essentiel pour tout le monde : pour ceux qui pratiquent la GPA (1) comme pour ceux qui refusent la GPA (2). On discute de droit à propos de la GPA d'une façon si technique que cela éloigne les non-juristes du sujet, et cela est fait parfois à dessein .... (3).

1. L'importance du Droit pour ceux qui pratiquent la GPA

Pour la pratique de la maternité de substitution (GPA), les entreprises et leurs conseils (agences, cliniques, médecins, avocats) ont besoin de "sécurité juridique"!footnote-499 .

Il faut en effet en premier lieu que les mères soient "obligées"  à dire qu'elles ne sont pas les mères de l'enfant dont elles accouchent. Comme cela est contraire au système juridique qui régit leur situation personnelle ainsi que celle de l'enfant, la Loi disposant qu'elles sont la mère de l'enfant, il faut un instrument juridique pour briser la filiation. Cela sera le contrat, dans lequel est inséré une stipulation par laquelle la femme pose qu'elle n'a aucun "lien de maternité" avec l'enfant, qu'elle n'en est pas la mère et que les droits que confère la filiation sont exercés par celle, celui ou ceux qui ont eu "l'intention" de faire venir au monde cet enfant (notion américaine de "parents d'intention"). Si la mère est mariée, comme une autre règle de droit pose que le père de l'enfant est le mari de la mère, il intervient dans le contrat pour renoncer par avance à toute prérogative que lui confère cette position. Ainsi le contrat prétend par sa seule puissance normative entre les parties qui y "consentent" prendre la place de la Loi commune, qui désigne la mère, le père et institue la filiation!footnote-501.

En second lieu, il faut que la mère remette l'enfant à celle, celui ou ceux qui en ont commandé la fabrication, leur "délivre" l'enfant. L'on mesure ici le double-sens du vocabulaire qui caractérise les mécanismes de GPA et que l'on retrouvera à propos de la GPA dite "éthique"!footnote-495. En effet, dans le vocabulaire médical et courant la "délivrance" est le terme de l'accouchement, l'enfant, né vivant et viable, entrant dans l'ordre juridique comme une personne autonome. Dans le vocabulaire de droit des contrats et de business, celui qui est tenu à une "prestation" doit la "délivrer". En droit des contrats, l'obligation de délivrance est une prestation particulièrement importante. Les industriels et les commerçants de la GPA veulent contraindre la mère à "délivrer" l'enfant, qui est l'objet du contrat. De nombreuses clauses organisent donc non seulement la bonne fabrication du produit mais encore et surtout l'exécution de "l'obligation de délivrance", c'est-à-dire sa remise à ceux qui ont commandé la fabrication de l'enfant choisi.

Indépendamment même de savoir si ces différentes stipulations sont valables et efficaces, on constate qu'un contentieux grandissant naît à leur propos, par exemple lorsque l'enfant n'est pas conforme à la représentation que les parents d'intention avaient de lui et qu'ils ne veulent plus le "recevoir"!footnote-502, ou lorsque la "porteuse" ne veut pas le livrer, revendiquant alors son statut, c'est-à-dire sa maternité!footnote-503.

 

2. L'importance du Droit pour ceux qui refusent la GPA

Le plus souvent, le Droit est d'un côté tandis que les autres se prévalent d'un autre ordre, par exemple moral ou économique ou religieux. Cela n'est pas le cas ici. En effet, si les acteurs de la GPA se prévalent de l'instrument juridique du contrat, lequel cristallise la pratique en lui conférant une sécurité juridique bienfaitrice puisque les parties au contrat ont toutes consenti, les personnes qui désapprouvent cette pratique - en ce qu'elle consiste à traiter les femmes comme des esclaves et les enfants comme des choses par avance cédées - se prévalent elles-aussi du Droit.

Face aux "pro-GPA" qui se réclament du fait!footnote-504 - appuyé sur un fait plus gigantesque qu'est la globalisation - cristallisé dans le droit contractuel, les "anti-GPA" se prévalent de la Loi, qui pose les principes communs à la société et protège les êtres humains, si faibles soient-ils, par exemple les nouveaux-nés.

En effet, non seulement les législateurs que l'on pourrait dire "traditionnels" ont depuis le début de cette pratique posé la nullité absolue de telles conventions!footnote-505, prohibées en tant qu'elles sont contraires à la dignité de la personne humaine, mais encore très récemment et par cercles concentriques les législateurs des pays adoptent des lois nouvelles pour interdire la GPA.

Ainsi tous comptent sur la puissance du Droit. A une époque où l'on se lamente sur la faiblesse du Droit, l'on relève à quel point chacun en appelle au Droit, qui pour rendre efficace les contrats, qui pour demander l'adoption d'une réglementation, voire d'une "régulation", qui pour raffermir la loi, voire pour renforcer la Constitution.

Que de Droit ...

On lit souvent des textes écrits par des personnes non-juristes, mais pourquoi pas, le Droit n'appartient pas aux juristes, qui ne cessent de développer des arguments de techniques juridiques à propos de la GPA. En effet, c'est bien en termes de Droit en tant que puissance institutionnelle et en termes de droits en tant que prérogatives légitimes des personnes impliquées qu'aujourd'hui la question de la GPA se pose.

 

3. La technicisation juridique du débat autour de la GPA  le rend moins démocratique

C'est pourquoi les discussions autour de la GPA se sont déroulées et continuent de se développer devant des organisations juridiques et juridictionnelles.

Les entreprises demandent des assouplissements des législations qui entravent le déploiement de leurs activités économiques. Les "expertises" se multiplient, mêlant des "experts" à la fois médecins, biologistes ou juristes. Cela permet notamment de faire taire la société civile, qui ne peut suivre la technicité - par exemple juridique - des discussions de droit international privé par lesquelles désormais la question de la GPA est posée devant l'Académie de La Haye.

Ainsi, poser la GPA en termes juridiques, comme présenter cette pratique comme une "innovation médicale" alors que le recours à une mère-porteuse peut ne requérir aucune technologie, est un moyen d'écarter toute discussion démocratique, d'entraver l'action des associations, pour transférer cela dans les mains d'experts.

Lorsqu'on découvre que la rapporteure choisie par le Conseil de l'Europe pour rédiger un projet de rapport sur la GPA, personne qui serait hautement crédible puisqu'à la fois députée belge mais également médecin, est en relation étroite avec une clinique indienne qui pratique la GPA!footnote-519, l'on comprend que cette technicisation du débat autour de la GPA, notamment grâce à la technique médicale mais aussi juridique, est à l'avantage des entreprises, qui sont entourées d'avocats et de consultants. Ainsi, les contentieux, toujours très lourds, sont souvent été gagnés par des personnes qui ne font pas mystère du soutien qu'elles reçoivent d'agences de mères-porteuses.

Il est essentiel de ne pas se laisser impressionner par cette présentation souvent très technique de la pratique de la maternité de substitution. Elle n'est qu'une des façons de faire taire les personnes les premières concernées : les femmes. Pour ne donner la parole qu'à ceux qui ont le savoir : les hommes. qui parlent au nom des nouveaux-nés, et des femmes qu'ils accouchent!footnote-506.

 

B. LA STRATÉGIE DES PRO-GPA :  UTILISER LE DROIT D'UNE FAÇON NON-FRONTALE ET SOUPLE

Pour renverser le principe qui, au nom de la dignité de la personne, interdit la GPA, ceux-ci qui veulent rendre licite celle-ci évitent le Législateur et s'adressent au pouvoir juridictionnel!footnote-507 (1), utilisent le pouvoir lent et efficace de la Soft Law (2). La stratégie est avant tout affaire de méthode et de patience.

 

1. La méthode stratégique des pro-GPA  : éviter le pouvoir du législateur pour séduire le pouvoir juridictionnel

Le Droit peut être formulé par la Loi ou par la jurisprudence. Les Parlements nationaux maintiennent leur interdiction de la pratique de la GPA. Certes, les entreprises suggèrent d'emprunter au Droit économique et plus particulièrement au "Droit de la Régulation"!footnote-509 pour faire changer les législations dans un sens qui leur serait favorable!footnote-508.

Il est courant de lire que la France, l'Allemagne, la Belgique, l'Italie, etc., devraient adopter le modèle britannique ou californien et, plutôt que d'interdire, admettre un "marché régulé", soit un marché régulé "par un juge", sur le modèle californien ou britannique, ou bien en innovant et en faisant comme "à la française" en instaurant une Autorité administrative indépendante (AAI) qui veillerait à ce que cela ne soit pas un "marché sauvage", mais un marché contrôlé par un gardien de l'ordre public, de l'éthique et de la protection de la femme et de l'enfant.

Faute d'adopter cette solution de "régulation", les pays de droit continental, réactionnaires et soupçonnés d'être gangrenés par des relents homophobes et une pensée religieuse sans cesse renaissante, suscitent un "marché noir" des enfants fabriqués sans contrôle, sans hygiène, dans un esclavage sordide. Un marché régulé, cela serait tellement mieux, et si moderne ....

Malgré la construction soignée de ce discours, les Parlements ne modifient pas leur législation, notamment parce qu'ils connaissent bien le Droit de la Régulation!footnote-510. Celui-ci est un appareillage juridique mis en place lorsqu'on constate une "défaillance" de marché. Il faut donc admettre que la prestation ou la chose acquise (électricité, courrier, banque, etc.) relève d'un procédé marchand mais qu'il y a une défaillance structurelle (market failure) pour - dans un second temps - mettre en place une Régulation.

Ici, parce que les femmes et les enfants ne sont pas sur le marché, sont des personnes et non pas des choses, il n'y a pas de "défaillance de marché" : le Droit doit faire en sorte qu'il n'y ait pas de marché!footnote-511.

C'est de cela précisément que rêvent les entreprises. Elles veulent susciter une demande : transformer le "désir d'enfant" en "besoin d'enfant", c'est-à-dire une "demande"!footnote-512. Une fois que la "demande" est construite, c'est-à-dire un marché conduit par la demande, les entreprises affirment qu'elles se contentent de "mettre en face" une offre. Les entreprises prétendent alors qu'elles sont "neutres" et viennent "après", alors qu'elles sont à l'origine d'une industrie qu'elles ont construite par l'offre.

À partir de là, le Droit n'existe plus. En effet, le Droit n'aurait plus qu'à s'adapter, en limitant la casse, par exemple en faisant en sorte que la femme soit bien nourrie pendant les 9 mois, ou que le contrat soit certes efficace mais qu'au moins les clauses ôtant à la "porteuse" tout pouvoir de décision sur son corps pendant ces 9 mois soient nulles. Que l'objet du contrat soit efficace, c'est-à-dire qu'on sépare la mère et l'enfant à la naissance, mais qu'on lui envoie de temps en temps des photos, voire qu'elle soit invitée à Paris, ou à New-York pour venir voir sa famille en étant reçue "comme une amie". Voilà ce que serait l'éthique ...

Les Parlements ne se laissent pas prendre : ils savent que leur pouvoir - et leur devoir s'ils accordent une portée au principe de dignité de la personne humaine qu'ils ont formulé - est d'interdire purement et simplement la constitution d'un tel marché de la maternité. De ne pas se laisser prendre dans la sophistique consistant à leur imposer un marché construit de fait et dont qu'il faudrait ensuite par la Loi limiter le plus "inadmissible dans l'inadmissible".

 

C'est pourquoi les pro-GPA se sont plutôt tournés vers les juridictions.  Ils y ont davantage de succès parce que les juridictions ne vont pas toujours de principe en principe, mais plutôt de cas en cas. Par nature, le juge est un casuiste. Ainsi, les cas choisis pour être soumis aux tribunaux ont été des cas dans lesquels le couple était un couple dont l'épouse avait été victime d'une maladie lui ôtant d'une façon irréversible la possibilité d'avoir un enfant. Une gentille mère-porteuse avait bien voulu faire l'enfant et voilà plusieurs années que l'enfant vit avec ces "parents d'intention" qui ont tant voulu sa venue et qui s'en occupent si bien.

Quand on écoute le récit, si souvent raconté dans les médias et les conférences, on en vient à penser que c'est le Droit, dans son abstraction brutale et son indifférence aux sentiments des êtres humains ainsi qu'à la diversité des situations, ce Droit aveugle et sec qui est la seule cause du malheur de cette famille qui, sans ce Droit si obtus, a tout pour être heureuse et ne demande rien à personne, ne fait de mal à personne. D'ailleurs, l'enfant, devenu grand le temps que les procédures se déroulent, en témoigne volontiers dans la presse. Tout le monde sourit, il n'y a que le Droit qui les fait pleurer.

Certes, un jugement gagné n'a pas la puissance d'une Loi obtenue. Mais une hirondelle, puis une autre, puis une autre, pour un peu que cela soit très relayé dans les médias par des avocats qui expliquent combien tout le monde est heureux!footnote-513, cela finit par faire un encerclement qui abattra le législateur.

Ainsi, Monsieur et Madame Mennesson, par ailleurs animateurs en France de l'association pour la légalisation de la GPA!footnote-514, ont obtenu le 26 juin 2014 par un arrêt de section de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) la condamnation de la France pour la non-transcription sur l'état civil du lien de filiation leur rattachant deux petites filles résultant d'une GPA réalisée en Californie. Les juges européens ont considéré que cela était contraire au droit de l'enfant à avoir une identité et à ce titre une filiation établie à l'égard de son "père biologique", l'homme ayant fourni son sperme dans le processus de GPA. Le gouvernement français a choisi de ne pas faire appel de cet arrêt de section. Dans une affaire analogue, l'Italie a été condamnée dans un arrêt de la deuxième section de la CEDH du 27 janvier 2015. Paradiso. Le gouvernement italien a fait appel devant la Grande chambre de la CEDH.  L'audience a eu lieu devant la Grande Chambre de la CEDH le 9 décembre 2015. On attend l''arrêt.

Mais un simple arrêt de section suffit à produire des effets. Ainsi, la Cour de cassation française, par deux arrêts d'assemblée plénière du 3 juillet 2015, a repris la solution retenue par la CEDH l'année précédente, à savoir l'obligation pour un État signataire de la Convention européenne des droits de l'homme de retranscrire sur son état civil la filiation entre l'enfant et son "père biologique", peu important que la venue au monde de l'enfant résulte d'une GPA réalisée à l'étranger, alors même que celle-ci est prohibée dans l’État signataire dont relève son père!footnote-515.

La jurisprudence se construit cas par cas, tribunaux par tribunaux. Ainsi, quelques semaines plus tard, le Tribunal fédéral suisse a rendu un arrêt le 14 septembre 2015 affirmant que la GPA, même réalisée à l'étranger, était contraire au droit fondamental de l'enfant, puisque par la GPA l'enfant est "cédé". En France, une même cacophonie règne puisqu'on trouve aussi bien une cour d'appel qui annule le 28 septembre 2015 une transcription sur l'état civil français parce qu'elle ne repose pas sur le constat d'un "lien biologique", un juge des référés qui ordonne le 2 décembre 2015 une transcription de la filiation sur l'état civil entre l'enfant et l'épouse du "père biologique" de celui-ci et le tribunal correctionnel  qui, par jugement du 22 mars 2016, condamne la mère-porteuse pour escroquerie. Des appels ont frappé les décisions des juges du fond.

Les pro-GPA trouvant sans doute que la jurisprudence est trop chaotique et qu'elle revient toujours à l'idée que l'enfant a une mère, laquelle est la femme qui accouche de lui et sachant que les Parlements tiendront bon sur le principe de dignité de la personne humaine, ont détecté une voie plus efficace, parce que paraissant plus "douce" : la Soft Law. 

 

2. La méthode stratégique des pro-GPA : éviter le Hard Law  pour provoquer la production de Soft Law

Plus l'opinion publique prend la mesure de ce qu'est la pratique de la GPA, plus elle analyse celle-ci comme une forme d'esclavage. Plus des informations parviennent à la population, soit sous la forme d'études académiques, soit sous des formes plus accessibles, plus celle-ci rejette la maternité de substitution.

Il y a encore peu, lorsque des questions étaient posées sur la GPA sous l'angle de l'égalité des couples à avoir des enfants, notamment entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels, ou sous l'angle de leur égale capacité à éduquer des enfants, les réponses allant dans l'affirmative, comme cela doit être. Mais poser la question ainsi était biaisée.

Maintenant que la question est posée d'une façon moins tactique et plus transparente, de savoir si pour avoir le bonheur d'un bébé chez soi l'on est prêt à soumettre une femme à cette situation de "porteuse", la réponse change, car la population sait que la grossesse - et non la "gestation"!footnote-516- engage totalement une femme.

Ainsi, le Parlement européen, dans son rapport du 17 décembre 2015 sur l'état des Droits humains, a désigné la pratique de la GPA comme l'un des fléaux contre lequel il faut lutter internationalement, au même titre que les mariages de jeunes filles qui "acceptent" par téléphone ou sur des plateformes numériques de se marier de leur "plein gré" pour échapper à leurs conditions économiques.

Les pro-GPA misent donc sur la Soft Law, c'est-à-dire une sorte de fleuve de rapports présentés comme "savants" que les institutions publiques, si possible internationales, endossent. C'est une autre façon d'encercler les Parlements. Au bout de quelques années, les Législations sont abattues, sous tant de cas particuliers accumulés, sous tant de "résolution" et de "livre blanc" qui, égrenés, passent inaperçus et contre lesquels on ne songe ni à les commenter dans les revues de droit ni à protester, puisque cela, n'étant pas de force contraignante, ne serait pas - pour un juriste classique - du "vrai Droit".

Ainsi, le Soft Law est une voie très efficace. Les pro-GPA tentent donc de submerger les Parlements européens qui ont établi des Lois (Hard Law) par des projets et résolutions, dont l'adoption est tenue loin des yeux de la Société civile.

Juridiquement, l'Europe est à géométrie variable, mais les stratégies des opérateurs peuvent faire coïncider ses différents contours, lorsque cela est bien préparé. Et cela est très bien préparé. Ainsi, le même jour, à savoir le 15 mars 2016, la Commission des affaires sociales du Conseil de l'Europe s'est réunie pour voter un projet de rapport sur la GPA présenté par l'un de ses membres, Madame Petra de Sutter. Au même moment, l'Académie de La Haye s'est réunie pour approuver un projet de convention sur la GPA internationale.

Dans les deux cas, il ne s'agissait que des "résolutions" et de "projet", le Droit ne venant donc sans doute que "plus tard". Mais là où règne aujourd'hui le Soft Law, à savoir le Droit économique et financier, chacun sait que l'importance est dans ces premiers temps des résolutions et des projets, là où les principes sont posés. Or, dans les deux textes, aussi bien celui présenté au Conseil de l'Europe que celui présenté devant La Haye, le principe devait être non plus de s'appuyer sur le principe selon lequel la femme et l'enfant ne sont pas des choses, mais au nom du "pragmatisme" de faire au mieux des "intérêts de l'enfant". Cela aurait justifié dans le premier temps de privilégier la "GPA éthique" et dans le second temps d'aligner le régime de la GPA internationale sur celui de l'adoption internationale.

Le 15 mars 2016, le Conseil de l'Europe a rejeté le projet de rapport présenté par Petra de Sutter, car il ne s'agit pas d'organiser au mieux la GPA afin qu'elle soit éthique : parce que la GPA consiste toujours dans la fabrication d'un enfant à seule fin d'être cédé et que,  la grossesse - que l'on masque par le mot tiré du vocabulaire vétérinaire de "gestation" - ne pouvant être dissociée de la femme, la femme est également cédée, la gratuité étant une circonstance aggravante, le Conseil de l'Europe a dit Non.

Mais Petra de Sutter a obtenu dans une réunion à Bruxelles le 20 avril 2016 que son projet de rapport, modifié à la marge, soit de nouveau soumis au Conseil de l'Europe!footnote-517. Il le sera le 2 juin 2016 à Paris. En droit, il y a là une cause de nullité, puisqu'un vote de rejet interdit un nouveau vote. Mais ne nous attardons pas sur des arguments de procédure, même si la démocratie interdit de revenir sur ce qui est voté. L'on mesure simplement l'importance que les pro-GPA accordent à une résolution du Conseil de l'Europe qui serait en faveur de la "GPA", puisqu'ils cherchent par tous les moyens de l'obtenir. Comme nous le verrons ci-après, le moyen de faire céder les résistance est non seulement d'en aller en douceur par la forme (simple "résolution") mais encore dans les mots : proposition de n'admettre que la GPA "éthique". Et qui osera être contre l'éthique ?!footnote-518

 

C. STRATÉGIE DES PRO-GPA : LA SOPHISTIQUE DES DROITS DE L'ENFANT CONTRE LES DROITS DE LA FEMME

D'une façon substantielle, à travers la casuistique des jurisprudences ou les projets de rapports systématiquement proposés, il s'agit de détruire les droits des femmes, et plus particulièrement les droits de la mère (1). Pour cela, sont évoqués systématiquement les "droits de l'enfant" (2). Mesure-t-on à quel point est monstrueuse la sophistique consistant à faire anéantir la mère par l'enfant lui-même (3) ? 

1. Le but : détruire les droits de la mère

Dans l'industrie de la GPA, la mère est à la fois au centre et en constitue pourtant l'obstacle!footnote-520. Elle est au centre puisque c'est elle qui fait advenir l'enfant. L'enfant ne vient au monde que parce que sa mère l'a porté et, pendant 9 mois, a entretenu avec lui des rapports biologiques et psychologiques définitifs. Cette femme s'appelle biologiquement, psychologiquement et juridiquement sa mère.

Cette femme est donc la richesse de l'industrie de la GPA : une ressource phénoménale, fontaine d'une pluie d'or, dont chacun veut sa part d'honoraires, en convainquant au besoin la femme de n'y avoir pas sa part, la GPA gratuite (la GPA devenant alors "éthique", puisque à l'absence d'argent correspondrait le geste du "don") étant le comble de l'exploitation de la femme.

Mais, comme l'a montré Françoise Héritier, cette situation de mère donne aux femmes le pouvoir absolu : celui de décider de donner la vie mais aussi de ne pas la donner!footnote-521. C'est pourquoi la contraception est une pratique si fondamentale pour les femmes, mais également l'interruption volontaire de grossesse. Or, un marché suppose par principe une disponibilité des choses, une délivrance par avance acquise pour le destinataire des prestations pour lesquelles de l'argent a déjà été versé. Il faut donc neutraliser ce pouvoir des femmes, qui est tout autant au sens propre phénoménal qu'il est source de richesse : la puissance d'engendrement détenue naturellement par les femmes peut être retenue, or le marché veut le déclencher à merci. Pour cela, il faut briser les droits des femmes.

Ce à quoi l'on est en train d'assister, c'est cela : la destruction des droits des femmes.

Ainsi, les contrats, qui sont la source première de l'espace juridique de la GPA!footnote-496 vont retirer à la femme son droit d'interrompre la grossesse, de la même façon que des clauses contractuelles organisent point par point sa vie sexuelle y compris vis-à-vis de son conjoint alors même que les systèmes juridiques ont organisé son droit à l'IVG et que la vie sexuelle d'une personne relève de ses libertés fondamentales. Ils vont lui retirer ses droits de disposer d'elle-même pendant les 9 mois, et les mois qui précédent car il faut préparer son corps à la prestation, année où elle ne s'appartiendra plus, puisque son corps est entièrement requis par ceux qui désirent l'enfant.

Plus encore, un des droits fondamentaux de la femme est d'être mère. Par la seule loi du contrat, que les pro-GPA veulent aujourd'hui faire relayer par des lois, les femmes sont destituées de leur statut de mère. Par le contrat, elles signent qu'elles sont extérieures à leur propre grossesse : il ne s'agirait plus d'une grossesse, mais d'une "gestation", elles ne seraient plus "mère", mais "porteuse".

Comme il s'agit de présenter l'arrangement de la façon la plus douce possible, on présente alors la femme comme une "nounou pré-natale", comme si celle qui a des relations épigénétiques définitives avec son enfant n'était plus qu'une aimable et aimante gardienne d'enfant d'autrui (ceux qui ont commandé).

C'est ainsi que les droits de la femme ont été anéantis, la mère étant devenue "nounou". Ce sont par exemple des médecins qui le préconisent, et cela au nom de l'éthique, car l'enfant a besoin d'affection : c'est pourquoi la "porteuse" doit lui porter de l'affection. Nous reviendrons sur cette rhétorique esclavagiste de l'affection. Mais l'on mesure déjà que pour mieux anéantir les droits de la mère, c'est de l'enfant que l'on s'est servi.

 

2. Le moyen : se prévaloir des droits de l'enfant

En effet, personne ne peut admettre une telle mise en esclavage des femmes par le seul contrat. Le Législateur le refuse au nom de la dignité de la personne, qui implique le refus de la marchandisation des corps des femmes et des enfants.

Mais des juridictions se laissent convaincre. En effet, a été construite la "sophistique de l'innocence"!footnote-522. Maîtres de la rhétorique et sachant qu'il faut commencer par s'approprier les principes de l'adversaire, les pro-GPA ont commencé par admettre que, oui, les adultes sont coupables de mettre ainsi en esclavage les femmes, que, oui, ils contournent les prohibitions nationales en allant dans des pays où la GPA est tolérée pour revenir ensuite avec l'enfant afin de faire pression sur l’État dont ils sont les ressortissants.. L'enfant est alors doté d'un état civil établi par l’État dans lequel la GPA est licite ou tolérée, la Californie par exemple ou la Russie, qui fait fabriquer les enfants en Ukraine. L'adulte demande donc que cet état civil "établi à l'étranger" soit "transcrit" dans l'état civil national dont il relève, français, suisse ou belge, par exemple.

Les pro-GPA continuent leur rhétorique qui consiste juridiquement à scinder la personne de l'enfant de celle des adultes, ce qui dans l'individualisme des droits de l'homme est soutenable, et affirment : le nouveau-né est "innocent de la faute des adultes". Il ne doit pas être puni pour la faute commise par d'autres que lui ; et lui comment pourrait-il avoir commis une faute, puisque c'est un nouveau-né ?

Voilà comment d'une phrase l'on évacue le système français de la "fraude à la loi" en décrochant le Droit des adultes pour le rattacher à l'enfant, par nature "innocent"!footnote-523. Puis, l'on affirme que l'un des droits de l'enfant est d'avoir une "vie privée", comme tout le monde, selon la lettre de l'article 8 de la Convention des droits de l'homme. Par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, ce droit à la vie privée engendre un "droit à une vie familiale normale" et un "droit à l'identité", car il renvoie au droit à l'épanouissement personnel.

Or, ayant tout centré sur l'enfant, dont il faut partir et auquel il faut revenir, pour son "meilleur intérêt" et son "intérêt supérieur", si son état civil établi à l'étranger n'est pas transcrit, alors que l'un des adultes est son "père biologique", son "droit à l'identité" est méconnu. L’État signataire de la Convention qui refuse une telle transcription doit donc être condamné. C'est ce que feront les deux arrêts de section de la CEDH, condamnant la France le 26 juin 2014, dans le cas Mennesson et le cas Labassée. On ne sait pas si ce raisonnement sera validé par la Grande Chambre de la CEDH, qui examine le cas analogue Paradiso.

L'on arrive ainsi à un anéantissement complet des droits des femmes, les enfants en ayant été les moyens (car les nouveaux-nés sans cesse évoqués ne parlent pas), et cela au bénéfice des hommes, puisque la référence est désormais : "le père biologique" qui est "de droit" mentionné sur l'état civil national de l’État qui prohibe pourtant la GPA.

Voilà où mène l'utilisation perverse de la technique juridique, lorsque des intérêts financiers très importants sont en jeu : les droits des femmes n'existent plus.

 

3. La monstruosité du procédé de destruction de la mère par son enfant

Marie-Jo Bonnet a qualifié la situation de triomphe de la "filiation spermatique"!footnote-533. Pour la première fois depuis Aristote, de nouveau les enfants sont engendrés par le seul sperme, et quelques moyens que sont ovocytes et ventres. Ces organes sont intégrés dans des êtres humains, que sont les femmes, mais le Droit vient d'admettre qu'ils soient pertinents en tant que tels, séparés des femmes : "donneuse d'ovocytes" ; "porteuses", voilà ce que sont devenues les femmes, voilà ce que sont devenues les mères : des "donneuses", des "porteuses".

Et cela par une évolution juridique obtenue en douceur par l'industrie de la GPA.

Cela est monstrueux car on détruit les femmes en tant que personnes pour les réduire à un organe ou une fonction. Comme l'a souligné le Parlement européen dans son rapport du 17 décembre 2015 sur les droits humains, qui assimile la GPA à l'esclavage, la femme est réduite à sa fonction reproductrice. Voilà sa vocation : "porter", "donner". Et si c'est gratuit, c'est mieux, c'est si beau de toujours donner sans jamais rien demander en échanger. Et quelle aubaine pour les intermédiaires en tous genres...

Pour l'obtenir en douceur l'on se prévaut des "droits de l'enfant". Ainsi, Petra de Sutter, constatant que son projet de résolution a été rejeté le 15 mars 2016 par le Conseil de l'Europe, a modifié son projet, non pour changer sa proposition qui consiste toujours à admettre la GPA, mais pour modifier son argumentaire en partant de "l'intérêt supérieur de l'enfant".

Mais cet enfant, qui apprendra plus tard que sa mère n'était "rien", qui est un "enfant sans mère", se sentira-t-il aussi "innocent" que les pro-GPA le présentent, eux qui lui font porter une telle responsabilité ? Car le fardeau de l'innocence, cause de la disparition de sa mère, est un fardeau très lourd.

Il faut que les femmes se défendent et défendent leurs enfants, défendent l'Humanité. Aident le Droit à lutter contre l'argent qui peut produire l'humain réduit à l'état de matière première.

 

II. L'AVENIR POUR LEQUEL IL FAUT AIDER LES INSTITUTIONS DU DROIT : PRÉSERVER D'UN MÊME MOUVEMENT LES FEMMES ET LES ENFANTS

Les femmes ne doivent pas se laisser prendre à un discours technique et expertal, notamment le discours juridique. Le droit de l'enfant et le droit des femmes ne sont pas opposés, ils ne sont pas même différents, ils sont le même, celui de n'être pas réduit à être une matière première, la GPA éthique n'étant qu'un piège supplémentaire (A).  La Société civile dans laquelle les femmes sont si actives doit aider les institutions juridiques et politiques à s'organiser contre les pro-GPA, qui ne sont jamais que les forces de l'argent (B).

 

A. LE DROIT DE L'ENFANT ET LE DROIT DES FEMMES SONT LE MÊME : N’ÊTRE PAS RÉDUIT A UNE MATIÈRE PREMIÈRE

Il faut que les femmes en reviennent à l'essentiel : elles sont des personnes et non pas des choses!footnote-524 (1).  Au regard de cette affirmation, toute élaboration de droit comme le "droit à la parentalité" qui prétendrait être mis en balance doit être radicalement contestée (2), comme doit être éventée la fable sinistre de la "GPA éthique" (3).

 

1. L'affirmation simple et fondamentale de la femme et de l'enfant comme une "personne"

Il est terrible que l'on doive en revenir à l'affirmation que l'enfant est une personne, que cela n'aille plus de soi ...A ce titre, il ne peut pas être fabriqué à seule fin d'être cédé. Le fait qu'il le soit à titre gratuit ou/et par amitié (GPA "éthique") ne change pas ce principe : un enfant n'est pas un chose, car il n'est pas une personne. Que l'on dise ensuite que la mondialisation, que la pauvreté, que le goût du sacrifice, que l'amour entre frère et sœur!footnote-525, etc. sont des faits très puissants et que le Droit ait bien du mal à faire respecter ce principe, "ma pauv'dame", oui, c'est vrai, le Droit a du mal à faire respecter les principes contre la puissance des faits!footnote-526. Mais ce n'est pas pour autant que ces principes doivent être renversés. Il faut toujours le redire : un enfant ne peut être fabriqué à seule fin d'être cédé. En fait, on peut le faire, et cela se fait, mais "en droit", Non.

Il est terrible que l'on doive aussi en revenir à l'affirmation que la femme est une personne, que cela n'aille plus de soi ... En tant que personne, elle est une fin et non pas un moyen!footnote-527. Elle ne peut être utilisée comme de la matière première, comme un "simple moyen". Quand Petra de Sutter écrit dans des écrits techniques que pour elle les "porteuses" sont comme les sous-traitants d'Apple, elle signe qu'elles considèrent la maternité comme un "travail" et que la solution est dans l'amélioration de ces conditions de travail. Mais cela est inexact car la maternité engage totalement la femme qui en est définitivement marquée par des échanges biologiques avec son enfant. De la part d'un médecin, dégager ainsi la maternité de la femme, désigner la maternité comme un travail, c'est effectivement permettre de passer au stade suivant des "conditions de travail", c'est-à-dire faire en sorte que la femme soit bien payée. On comprend alors que l'on ne parle plus de "grossesse" mais de "gestation" comme pour les animaux d'élevage. D'usines à bébés. Non, la maternité n'est pas un travail, c'est le corps tout entier de la femme, et la femme est une personne!footnote-528.

Nous vivons des temps dramatiques, puisqu'il faut rappeler cela. Le Parlement Français l'a rappelé en février 2016 par un rapport bi-partisant sur l'assistance médicale à la maternité et la gestation pour autrui!footnote-534

 

2. La contestation radicale de tout "droit à" contraire au droit fondamental de n'être pas réduite à une matière première

Les juristes anglais et américains aiment la casuistique et le pragmatisme. Ils posent que bien souvent il faut "mettre en balance" les droits des uns et des autres. C'est pourquoi les pro-GPA ont inventé des multiples de "droits à"!footnote-529 dont seraient titulaires d'autres "parties prenantes", pour mettre ces droits en balance avec les droits des femmes, afin que celle-ci soient conduites à composer.

Le but est qu'à la fin les femmes se disent que, perdu pour perdu, elles peuvent encore sauver quelque chose ... Par exemple se soumettre à la GPA, mais au moins avoir le "droit d'être payées", ne plus choisir leur façon de se nourrir mais au moins "avoir le droit d'être bien nourries pendant cette période physiquement éprouvante", etc. .....

C'est ainsi qu'est proposé au profit d'autres le "droit à la parentalité". Antérieurement avait été avancé le "droit à l'enfant". Mais la manœuvre était trop visible : le "droit à l'enfant" suppose que l'enfant soit une chose, car un "droit à" suppose que l'objet ou la prestation sur lequel porte ce droit ne soit pas une personne. Le "droit à l'enfant" est donc généralement rejeté au motif que seuls existent les "droits de l'enfant".

Est donc venu en relais le "droit à la parentalité!footnote-530". Ce "droit d'être parent" renvoie à l'idée que toute personne qui a le "projet d'être parent" doit pouvoir le concrétiser. Les "droits" étaient des prérogatives égoïstes, le "droit à la parentalité" est présenté comme le désir propre d'une personne, un projet. S'il s'agit d'un couple, les deux droits produiront une "co-parentalité".

Le marché étant l'espace dans lequel les désirs se concrétisent par le moyen de l'argent, ici les honoraires versés aux intermédiaires - agences, cliniques, médecins et avocats -, tandis que le marché concrétise le "désir d'être parent" en prenant l'enfant comme objet et la femme comme moyen, le "droit à la parentalité" devrait entrer en balance avec ce qui resterait comme "droits de la porteuse", c'est-à-dire le droit d'être bien soignée pendant sa "gestation", suivie médicalement!footnote-535 et de recevoir une "contrepartie financière" pour son "travail.  Dans un "juste équilibre des droits".

Il faut refuser cette sophistique, qui a consisté à inventer de toutes pièces des droits pour mieux entamer, dans ce qui est présenté comme un "équilibre",,  le droit fondamental des femmes et des enfants à n'être pas des choses disponibles. Le résultat recherché est pouvoir ne leur concéder que  des miettes juridiques de prérogatives : ne pas mourir durant la gestation, recevoir un peu d'argent, avoir leur nom sur l'état civil peut-être mais en tant que "porteuse" ... Quel marché de dupes.

Ce marché de dupe, enveloppé de beaucoup de technicité juridique, atteint son maximum dans le discours de la "GPA éthique".  Celui-ci doit être radicalement refusé.

 

3. La fable sinistre de la "GPA éthique"

Voilà comment cela est formulé, depuis bien des années. L'on commence par dire que ce qui corrompt l'action humaine, c'est l'argent. Ainsi, vendre un enfant, c'est mal, c'est très mal. C'est pourquoi la solution est simple : il faut mais il suffit de retirer le venin, c'est-à-dire d'organiser une GPA gratuite. Ainsi, en devenant gratuite, la GPA deviendra éthique. En devenant éthique, la GPA deviendrait conforme à la beauté de l'action humaine. Elle deviendrait même merveilleuse : par exemple, un couple si triste de n'avoir pas d'enfant, peut-être en deuil d'un enfant décédé, au bord du suicide, qui reçoit un "don magnifique de gestation" de la part d'une jeune femme admirable qui fait cela par amour de son prochain, souvent animée par une foi respectable, par compassion pour ce couple en situation de souffrance et qui reçoit pour cela l'admiration de sa communauté religieuse, femme qui recevra plus tard des nouvelles régulièrement de cet enfant qui grandit dans sa famille désormais si heureuse, cet enfant qui sinon n'aurait jamais vu le jour, qui peut être contre ?

Retirez l'argent et remplacez-le par l'amour du genre humain et le don : voilà la solution "bioéthique". C'est donc au Droit d'évoluer ! Rapport sur rapport, la "GPA éthique, parce que gratuite" est demandée. Certes, l'on craint les dessous de table, les fausses organisations religieuses, etc. Il faut donc mais il suffit de mettre en place le contrôle d'un juge ou d'un régulateur, pour s'assurer qu'il n'y aura pas de "dérive". Il suffit de faire comme pour les adoptions internationales, éviter les "ventes d'enfant", s'assurer de la "réalité du don".

Au regard de si séduisantes propositions, la position si rigide d'interdiction telle que préférée par les législations européennes continentales bloque des jeunes femmes qui veulent disposer d'elles-mêmes et de faire le bonheur du prochain, comme en Angleterre ou en Californie, alors qu'il faudrait encourager cette spontanéité caritative  qui s'épuise dans nos sociétés exsangues... La GPA éthique, c'est-à-dire gratuite, mettrait fin à l'étroitesse d'esprit du Droit au cœur sec !

Voilà ce qui est raconté à longueur de projet de résolution. Cela n'est qu'une sinistre fable.

Si le Conseil de l'Europe a rejeté le projet de rapport de Petra de Sutter proposant une résolution en faveur de la GPA éthique, parce que gratuite, c''est pour deux raisons. La première est pragmatique. La GPA éthique n'existe pas : il y a de l'argent partout en matière de GPA. On n'y parle pas de prix mais de  ... compensation financière!footnote-532. Si la "porteuse" ne reçoit peu d'argent, tous les intermédiaires reçoivent des honoraires ou s'ils ont pris soin de prendre la forme juridique d'association, comme en Angleterre, les "droits d'entrée" sont élevés. 

La seconde raison est de principe. Les femmes ont fait valoir que dans ce royaume de l'argent qu'est la GPA les seules qui devraient donc ne rien recevoir, cela devrait être ... les femmes. On constate que les discours diffusés en permanence notamment sur Internet louent la bonté des femmes, leur douceur, leur empathie, leur sens de l'autre, etc., surtout les femmes noires ... Toutes celles qui fabriquent les enfants livrées aux "parents d'intention" blancs, toutes ces nounous pré-natales dont on chante les qualités  "spécifiquement féminines". Ce discours néo-colonialiste est repris dans l'argumentaire de la "GPA gratuite".

Il a été rejeté par le Conseil de l'Europe le 15 mars 2016. C'est pourquoi Petra de Sutter a modifié la conception proposée de la "GPA éthique" non plus sur le terrain de la gratuité (gratuité à laquelle personne ne croit et dont les femmes ne veulent pas) mais sur le terrain de l'amitié. La "GPA éthique" serait celle faite par "amitié". Par exemple dans une famille ou une communauté. Un adage juridique pose pourtant que "Le Droit ne sonde pas les reins et les cœurs" : le Droit n'a jamais contrôlé les sentiments". Il est en effet impossible de vérifier si un acte est fait par "affection" ou non. L'on peut être sûr que des clauses vont désormais être insérées dans les contrats pour assurer de la vive affection entre les demandeurs d'enfant et celle qui le leur fournit.

Mais plus encore, la Cour de cassation française, dans son arrêt d'Assemblée plénière du 31 mai 1991, a posé que l'enfant ne peut être cédé même à titre gratuit. Ainsi, la gratuité n'ôte pas le venin du mécanisme de la GPA qui consiste à céder des personnes, et la femme et l'enfant. Ce n'est pas l'argent qui "gâche tout", c'est l'objet même de la pratique, qui ravale deux êtres humains, la femme et l'enfant, à n'être que des choses disponibles.

La "GPA éthique" n'est qu'une fable. Alors même qu'elle est contraire au Droit, cela serait au Droit de l'insérer dans l'ordre juridique, au nom de cette éthique qu'elle méconnait, pour que l'on s'habitue dans un premier temps à ce que des personnes soient cédées, gratuitement. Une fois l'idée de cessibilité des humain admise, comme elle l'est au Royaume-Uni, la demande étant ainsi installée, l'on pourrait demander au Droit, de monter sur la marche suivante, celle visée depuis le départ, à savoir la GPA commerciale, car l'offre est insuffisante par rapport à l'ampleur de la demande domestique. Des parlementaire britannique le demandent car des "parents d'intention" anglais ne trouvant pas d'offre domestique vont se servir dans tous les pays pauvres de la planète.

Il faut donc que les femmes aient pleine conscience de ces stratégies mises au point de longue date et aident les institutions à y résister.

 

B. LA CONCRÉTISATION DU DROIT DE L'ENFANT ET DROIT DES FEMMES

La Société civile est puissante. Pour neutraliser cette puissance, elle est l'objet de discours publicitaires diffusés sur Internet en faveur de la GPA, laquelle apporterait du bonheur et de la joie à tous ceux qui peuvent payer les honoraires requis, mais si elle manifeste - et les associations féministes le font - alors les entreprises reculent. Les "foires aux bébés" prévue à Bruxelles et à Paris à l'initiative de l'agence Babybloom en janvier 2016 ont été annulées. Il faut aider les juridictions et les législateurs nationaux à tenir (1).  Il faut aussi aider les États à conclure des conventions internationales (2).

1. Le maintien et l'effectivité de la protection par les juridictions et les législateurs nationaux

Il n'est pas vrai que "tout est perdu, fors l'honneur". Que le marché a gagné, que la globalisation a répandu le modèle californien jusqu'en Europe et qu'on a juste composé pour que les femmes aient leur "part du gâteau" en refusant de se livrer gratuitement au trafic par la "GPA éthique" dans laquelle elles sont seules à ne rien toucher.

Tout est en cours. Le Droit est mis à l'épreuve, c'est vrai, mais il n'a pas capitulé. Ainsi, la jurisprudence de la CEDH est en cours. L'affaire Paradiso sera tranchée par la Grande Chambre de la CEDH dans les semaines qui viennent et personne n'en connait l'issue. Deux arrêts de section de la CEDH du 26 juin 2014, Mennesson et Labassée ont certes abattu le droit des femmes et fait triomphé le "père biologique", mais le Conseil constitutionnel français dans sa décision du 17 mai 2013 déclarant conforme à la Constitution la loi ouvrant le mariage aux couples entre personnes de même sexe a opéré une réserve d'interprétation sur la GPA, tandis que la Cour suprême suisse a posé le 14 septembre 2015!footnote-536 que la GPA réduit l'enfant à l'état de matière première, ce qui est contraire à son droit fondamental.

Les femmes doivent résister contre un discours autoréalisateur, les poussant à retirer leur force sur l'essentiel, à savoir revendiquer d'être des personnes et non des choses, pour ne plus discuter que sur l'accessoire, comme le partage du profit dans l'industrie de l'humain qu'est la GPA.

En cela, par une action concertée, elles aident les juridictions et les Parlements. Par les Assises internationales qui se sont tenues à Paris le 2 février 2016, où 43 associations féministes sont venues, de tous les pays, les femmes ont montré qu'elles refusent l'idée même de cession des femmes et des enfants.

 

2. La nécessité d'un accord politique entre les États

Certes, la GPA est une pratique globale et les prohibitions nationales juxtaposées ne suffisent pas.

C'est pourquoi il faut que les associations aident les États à signer une convention visant à abolir la pratique internationale de la GPA.

Pour l'instant les pro-GPA cherchent à obtenir le contraire, à savoir une convention internationale pour apporter de la "sécurité juridique" au trafic triangulaire par lequel des clients plus fortunés que les femmes servant de matière première prennent l'avion pour aller dans des pays prendre livraison de l'enfant et le ramènent chez eux en revendiquant un lien de filiation entre eux et lui.

En effet, un projet de convention internationale est proposé parmi les travaux de la Conférence de La Haye pour qu'une telle situation relève dans l'avenir d'un régime juridique analogue à celui de l'adoption internationale.

Cela a été étudié le même jour, le 15 mars 2016, que Petra de Sutter proposait son rapport - rejeté - au Conseil de l'Europe. On notera que Petra de Sutter dans la nouvelle version de son rapport, propose que l'enfant ramené par les clients soit "adopté au plus vite" par ceux-ci.

Par l'adoption plénière, serait ainsi coupé le lien entre l'enfant et la mère... C'est donc la même idée, proposée le même jour dans des mécanismes discrets de Soft Law, dans des techniques complexes de droit international privé, afin que personne ne s'en soucie et ou ne puisse s'en mêler.

Pourtant la GPA internationale et l'adoption internationale n'ont rien à voir, sont même l'inverse l'une de l'autre!footnote-537. En effet, l'adoption est une institution juridique de droit public par lequel l’État utilise sa puissance pour donner à un enfant qui est là des parents, qui n'ont pas le pouvoir de choisir l'enfant que l’État leur attribue. La GPA est une convention de droit privé par laquelle des parties qui veulent être parents font fabriquer un enfant qui leur est par avance cédé et dont ils choisissent les caractéristiques.

Vouloir prendre le modèle de l'adoption, c'est détourner ce qu'est l'adoption pour utiliser sa puissance à créer un lien de filiation afin de rendre pleinement efficace un arrangement privé. Les entreprises de la GPA en rêvent et y travaillent.

Ce à quoi il faut travailler, c'est exactement l'inverse : une convention internationale de prohibition de la GPA.

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Conclusion.

Quand les personnes qui sont favorables lisent cela, elles rient et disent : "ce Droit, quelle prétention ! le marché vous balayera ! défilez et brandissez des pancartes, récitez des mantras juridiques, l'aptitude du marché à satisfaire le désir d'enfant vous écrasera, le sens de l'Histoire est pour nous !".

Nous verrons.

Mais c'est vrai : le Droit, c'est avant tout de la "prétention". Oui, c'est cela le Droit!footnote-538.

Le Droit "prétend" que l'être humain, ce n'est pas qu'un corps, ce n'est pas qu'un corps désiré et désirant!footnote-539. C'est aussi une personne. Et cela le Droit prétend le défendre. Sinon, si le Droit abandonne cette prétention, alors seule la loi du marché demeure et le Droit n'existe plus.