🚧 Compliance et Personnalité

I. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, DROIT DE L'INFORMATION, EXIGENCE JURIDIQUE DE CONNAISSANCE "VERITABLE" DE LA PERSONNE "VERITABLEMENT" PERTINENTE

Le Droit de la Compliance a internalisé dans des "entreprises cruciales"!footnote-1467 non pas seulement l'obligation de se conformer au Droit, ce qui est le lot commun, non pas seulement d'être apte à démontrer à chaque instant en Ex Ante cette "conformité" - ce qui n'est pas une charge ordinaire, mais des obligations pour qu'elles concourent à des buts d'intérêt général qui ne les concernent pas directement, ce qui en fait une branche du Droit spécifique. Pour cela, le Droit de la Compliance va entrer en choc frontal avec le principe même du Droit des Sociétés : la personnalité morale (A), en obligeant des entreprises à donner le "véritable" client et à "bien" le connaître (B), transformant ainsi ce qui était sanctionné qu'exceptionnellement, dans le cas par exemple de la société fictive, en principe de transparence pour appréhender directement la réalité, en passant au-delà du miroir de la personnalité (C).

A. LE CHOC FRONTAL APPARENT ENTRE LE DROIT DE LA COMPLIANCE ET LE PRINCIPE MEME DU DROIT DES SOCIETES 

Ressemblant en cela au Droit de la Régulation dont il n'est que le prolongement, le Droit de la Compliance impose une appréhension concrète du monde!footnote-1462. En cela archaïque, le Droit de la Compliance veut écarter les constructions juridiques, les frontières, et quasiement tout ce qui fait le Droit, c'est-à-dire son artificalité, pour se saisir directement des réalités. Si le Droit est si beau!footnote-1463, si fin, ressemble tant à l'architecture!footnote-1464, c'est aussi parce qu'il est construit par sa propre réalité et prend distance avec la réalité grossière du monde, avec laquelle il prend distance.

Or, dans le système juridique classique et sans même entrer dans la monumentale doctrine à ce propos, la "personnalité" est une technique, la personnalité morale étant ce qui unit toutes les sociétés!footnote-1475. De quelques façon qu'on la prenne, qu'il s'agisse de la concevoir comme une simple aptitude à être titulaire de droits et d'obligations, de prérogatives et de responsabilités, ou comme une institution, ou comme ce qui nait d'un contrat, c'est toujours une technique dans laquelle le Droit est plus ou moins contraint, suivant que l'on aille vers la "réalité" ou la "fiction", dans laquelle le pouvoir de décision est donnée plutôt à ceux qui ont donné le coup d'envoi ou à ceux qui développent l'instrument, suivant que l'on aille vers la thése contractualiste ou la thèse institutionnaliste, mais la réalité concrète est recouverte par le Droit. 

Ce que dans un langage enfantin, l'on pourrait appeler les "vrais personnes" qui décident, qui exercent le pouvoir dans la cascade de personnes morales des groupes, groupe qui n'ont pas de personnalité morale et ne rendent donc que peu de compte en Ex Ante, le Roi nu qui passe en tête de cortège, le Droit ne le voit pas. Et à la table du Droit, l'enfant n'a pas droit à la parole.

Ainsi, dans un Droit des sociétés dans lequel la personnalité est fondatrice, parce que juridiquement la "personne" est un "masque" (persona, dans son origine romaine), la personnalité juridique est aussi ce qui permet d'agir sans être vu. C'est à la fois ce qui permet la liberté, mais aussi non seulement la limitation de la responsabilité!footnote-1465 - incitation à l'action et à l'investissement - et un moyen pour recouvrir d'un voile d'opacité tous les acteurs. 

Or, le Droit de la Compliance, en ce qu'il s'agit d'un corpus d'institutions, de principes, de définitions, de procédures et de décisions ayant pour fin des buts d'intérêts mondiaux, buts qui donnent sens et unité à l'ensemble de ces corpus dans une conception téléologique commune au Droit de la Régulation!footnote-1466, par exemple la lutte contre la corruption, le blanchiment d'argent, le trafic de drogue et d'êtres humains, le changement climatique, l'égalité entre les êtres humains, ne peut pas l'admettre.

Il faut que l'abstraction de la personnalité juridique recule, afin que le Droit de la Compliance permette d'atteindre ses buts, par exemple la lutte contre la corruption ou le blanchiment d'argent. Et pour cela, le voile de la personnalité morale, qui commence par la dénomination sociale, va être soulevé car non seulement la Compliance va exiger de certaines entreprises qui ont en charge de concrétiser ses buts, principalement les grandes entreprises bancaires et digitales qu'elles connaissent les "véritables clients", mais encore qu'elles les connaissent bien.

Ce sont des exigences à la fois fondées au regard du rôle de centrales d'informations que jouent ces entreprises qui secondent les régulateurs et les autorités de poursuites, mais des exigences extraordinaires car cette transparence - contradiction frontale à l'opacité du "masque" par laquelle la liberté aussi se définit et qui est la personne même, qui sont au coeur de la Compliance.

B. LA COMPLIANCE ET L'OBLIGATION DE "BIEN CONNAITRE" LES "VERITABLES PERSONNES"

Le Droit de la Compliance vise deux obligations articulées, mais distinctes : ne plus tenir compte de la personnalité juridique pour connaître le "bénéficiaire effectif"!footnote-1471 (1) d'une part et pour "bien le connaître "(2). 

1. Connaître le "vrai client"

Le Droit de la Compliance vise à contraîndre les sujets en charge de rendre effective la lutte contre les maux globaux à découvrir derrière les personnalités juridiques les plus diverses les "bénéficiaires effectifs". Cela est d'autant plus important de les connaître en Ex Ante car plus d'un quart des transactions mondiales ayant pour objet une corruption ont pour acteur juridique des sociétés, dont la personnalité morale disparaît aussi rapidement qu'elle était apparue!footnote-1469.

Pour lutter contre la corruption, le G7 a mis en place en 1989 la Financial Action Task Force (FATF) , à laquelle correspond l'organisation  TracFin françaie, qui rappelle que lorsqu'une entreprise agit pour un "client", elle doit connaître le "bénéficiaire effectif" dd l'opération, c'est-à-dire  « La ou les personnes physiques qui possèdent ou contrôlent effectivement un client et/ou une personne physique pour le compte de laquelle une transaction est réalisée". Cette définition est reprise, de textes souples en textes durs (artile L.561-2-2 du Code monétaire et financier), par exemple dans la transposition de l la 4ième directive de lutte contre le blanchiment d'argent dans le Code monétaire et financière qui consacre une sous-section à "l'identification du bénéficiaire effectif" au titre de "l'obligation de vigilance".

Bien que toutes les organisations publiques internationales, comme la Banque Mondiale, l'OCDE ou le GAFI, tentent de déjouer cette facilité de créer autant de personnes que l'on veut, il demeure encore assez aisé d'agir masqué, en raison de l'absence d'un Droit mondial qui, faute d'Etat mondial, ne viendra sans doute jamais, dès l'instant qu'il s'agit d'une opération juridique qui peut prendre autant de jalons, à travers de multiples personnes, que le veulent les "véritables" opérateurs, jouant sur la diversité des systèmes juridiques. 

C'est pourquoi ces prescriptions ont beaucoup de mal à prendre effet, non pas tant en raison du manque de diligence des opérateurs en charge de cette mission, mais en raison du Droit des sociétés qui, pour l'instant, n'est pas mondial, ce qui sans doute lui confère toute la souplesse requise mais aussi des segmets d'opacité intrinsèques, dont seul le mécanisme brutal des lanceurs d'alerte!footnote-1470 venant Ex Post violemment briser l'opacité des masques sociétaires.

2. "Bien connaître" le client

Cette formule est si célèbre et courante qu'on la désigne le plus souvent par son sigle: KYC (know your client). Elle est une part importante du Droit de la Compliance, présentée souvent comme le "principe de base" de l'obligation de vigilance qui pèse sur les banques. Cela signifie que la personne qui prend un nouveau client doit le "connaître", non seulement dans sa "véritable identité", mais dans ce qu'il est "vraiment", quelle est son activité, ses liens, son patrimoine, ses projets.

A la fois, cela a pu être présenté comme radicalement nouveau, le Droit chargeant ainsi un opérateur privé d'entrer dans la vie des personnes, et dans le même temps n'est-ce pas la règle d'or du commerce que de "connaître son client" ? De la même façon que de faire prévaloir l'intérêt de son client en s'interdisant les conflits d'intérêt, autre souci majeur du Droit de la Compliance est une marque du commerce de qualité, le Droit de la Compliance ne se contente-il pas de formuler en Droit les mouvements naturels de ce que l'on pourrait appeler le "bon commerce" ? Comme l'écrit Alain Couret, "Exercer une activité économique, c'est servir une clientèle.!footnote-1473".

En effet, le commerçant - ce dont le banquier relève également - n'est pas en contact avec une personne juridique neutre et statique, mais avec un client dont il doit financer les projets et comprendre l'environnement, afin de mieux le servir. Si cela est pour ce que l'on pourrait appeler la "bonne cause" qu'est le commerce et l'économie, la connaissance du client effectif dans son projet concret sert celui-ci ; si cela est pour une "mauvaise cause", comme le blanchiment d'argent ou le financement du terrorisme, autant que l'opacité de la personnalité ne le cache pas au commerçant qui s'expose alors à des sanctions pénales par négligence, autant qu'il ait les moyens de soupçonner cette cause-là et autant qu'il la dénonce.

En cela, le Droit de la Compliance n'est pas tant une sorte d'agression du Droit classique, notamment du Droit des sociétés, mais une reconcrétisation du Droit des affaires le reconnectant avec la relation entre un commerçant et un client. En cela, c'est bien plutôt le Marché, espace sans information sur les projets et les causes, qui est contrarié par le Droit de la Compliance, bien davantage que les règles de l'entreprise à travers le Droit des sociétés. 

D'ailleurs, l'on trouve dans celui-ci sous formes d'exceptions tant de linéanments de ce que sont aujourd'hui les principes du Droit de la Compliance. 

C. LA TRANSFORMATION DES EXCEPTIONS ET DES LIMITES DU DROIT CLASSIQUE EN PRINCIPES DU DROIT DE LA COMPLIANCE

En effet, le Droit des affaires depuis toujours ne se laisse pas berner par cette puissance des personnes à en créer d'autres. C'est pourquoi les personnes, même si l'on adhère à la théorie institutionnelle, même si l'on affirme qu'il s'agit d'une "fiction", et qu'on utilise des termes plus imagés aujourd'hui par exemple de "véhicule", encore faut-il qu'il y a un sous-jacent (1). C'est à l'occasion des prises de contrôle que le dévoilement s'opère, non seulement à travers le Droit financier mais encore voire surtout à travers le Droit de la concurrence (2), avec un refus grandissant du Droit d'être utilisé comme construisant sans lien avec la réalité concrète, car le Droit de la Compliance ramène toujours à cela : la réalité des choses, des êtres humains et de leurs desseins.

1. La sanction classique des "sociétés-écran" ou "fictives" et autres personnes comme pur instrument sans sous-jacent

Jamais le Droit classique des sociétés n'a jamais l'usage de la puissance de créer des personnes sans objet et n'ayant pour cause que de créer un écran de fumée. Une personne sociétaire peut bien être une "fiction", elle ne peut pourtant être une "société fictive". Si la technique de l'abus a été relativement peu utilisée car la création d'une personne relève d'un pouvoir mystérieux, la société ayant même un corpus mysticum à travers ses "organes", car l'abus n'entraîne jamais que la responsabilité, la qualification de "société fictive" entraîne la nullité du contrat fondateur.

En cela, le masque de la personnalité tombe et les Autorités publiques peuvent retrouver les "véritables" personnages qui ont agi. Ainsi, nettement distincte de la société en sommeil, la société fictive n'est pas celle qui ne fait rien, encore moi celle qui n'est qu'une pièce dans un montage mais celle dont la seule utilité est son "masque" de la personnalité, qu'il s'agit alors de briser pour se saisir des acteurs véritables

2. Le pouvoir "dévoilant" des marchés des prises de contrôle et des "influences déterminantes"

Parce que la personne exprime sa liberté par l'exercice protégé par le Droit de sa libre volonté, concrétisée par le Droit, ce qui fait du marché boursier un marché des consentements incorporés dans les titres en ce qu'il suffit d'en acquérir suffisamment pour s'approprier le contrôle de la personnalité et exprimer ce qui lui sera imputée comme étant sa libre volonté, le Droit des marchés financiers contrôle les prises de pouvoir parce qu'en prenant le pouvoir d'une personne morale, une autre peut ainsi exprimer la "libre volonté" de la première. 

La multitude des mandats, des alliances, et des positions, engendrent non seulement des groupes mais des hydres que les marchés financiers contrôlent non pas en tant que tels, car le Droit des marchés financiers ne traitent pas les "dominances" mais contrôlent dans le passage d'une domination à une autre. En cela les prises de contrôles sont au coeur du Droit financier et les obligations d'information, les interditions de conflits d'intérêts, etc., autant d'obligation de Compliance, contraîgnent ce qui n'est pas qu'un achat de titres financiers mais bien un achat de consentements que ceux-ci contiennent.

En cela, le Droit de la concurrence est en avance sur le Droit financier puisque non seulement le contrôle des concentrations est plus abouti, plus fin et plus concret que l'achat procéduralisé du contrôle par OPA ou OPE des personnes dont les titres sont côtés, mais encore parce que le Droit de la concurrence pose que si la puissance de marché n'est en rien reprochable en soi, elle implique des "responsabilités" particulières attachées à cette dominance, lien que le Droit financier ne fait pas et que le Droit de la Compliance va développer sur les opérateurs dominants et cruciaux, en tant qu'ils sont seuls en position d'aider les Autorités publiques à concrétiser certains buts d'intérêt général mondial. 

Le Droit financier et le Droit des sociétés font d'ailleurs de plus en plus le lien entre les techniques sociétaires et le souci premier du Droit, dont la personnalité doit être avant tout l'expression : l'être humain. En cela, ils rejoignnent pleinement le Droit de la Compliance. 

II. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, DROIT DE PROTECTION, EXIGENCE DE SERVIR L'INTERET DES ETRES HUMAINS QUI LE MERITENT 

Pour l'instant le Droit de la Compliance est plutôt perçu comme un ensemble de mécanisme contraignant, contrariant, venu de l'étranger, ayant pour effet voire pour objet de nuire à l'Europe. Mais si l'on cherche à le comprendre, c'est-à-dire à daigner penser que le Droit ait un sens, le Droit de la Compliance est assez simple à comprendre : il est un ensemble de règles, procédures et décisions pour concrétiser un souci : le souci d'êtres humains qui ne sont pas toujours servi par les mécanismes de marché ou d'autorités publiques. En cela, le Droit de la Compliance est un Droit politique, en ce qu'il met au centre de l'entreprise, des marchés et des échanges économiques internationaux l'être humain, ce qui est un acte politique. Il est aussi un Droit contraignant car l'espace de développement des marchés, des investissements et du commerce international ne fait pas une place nationale à la considération de l'être humain, surtout si c'est pour le préférer à d'autres soucis, par exemple gain, ce qui est par exemple le gain dans le Droit de la Compliance qui vise à lutter contre la corruption.

C'est donc par rapport aux cercles des personnes "concernées", de près ou de loin, que l'on doit construire le Droit de la Compliance (A).  La notion de frontière est donc seconde, par rapport à ces choix politiques, indissociables de traditions culturelles et juridiques, ce qui doit conduire à une "Europe de la Compliance", l'Europe ayant toujours posé comme premier "souci" l'être humain (B). 

A. LE DROIT DE LA COMPLIANCE ET LE SOUCI DES PERSONNES CONCERNEES DE PRES OU DE LOIN

Pour en rester au Droit français, l'on peut prendre les lois dites "Sapin 2" et "Vigilance" (1), qui opèrent toutes deux un renversement de l'Ex Post et de l'Ex Ante (2).

1. La loi dite "Vigilance", prolongement de la loi dite "Sapin 2"

Pour en rester au Droit français, les travaux techniques abondent sur les lois du 9 décembre 2016 dite "Sapin 2" et du 27 avril 2017 dite "Vigilance". La première est elle-même la traduction du Foreign Corrupt Trade Act américain et oblige les entreprises d'une certaine taille à se structurer pour empêcher la corruption interne et internationale, faute de quoi elles sont sanctionnées. Le souci est plutôt la protection des systèmes économiques car la corruption est ce qui détruit et finalement empêche notamment la jeune population du pays victime d'être libre. 

La loi "Vigilance" est dans le prolongement technique en ce qu'elle utilise les mêmes mécanismes de cartographie des risques, etc., mais elle exprime un souci plus directement humaniste, puisqu'elle oblige une entreprise "donneur d'ordre" à s'assurer du respect des règles de sécurité et de droits humains non seulement dans les entreprises dans lesquelles elles exercent une influence déterminante, revenant ici à la notion de "contrôle", mais encore dans la chaîne des cocontractants.

Il ne s'agit donc plus de souci des personnes qui sont dans l'entreprise (salarié) ou extérieurs mais près de celle-ci (les "parties prenantes, comme le sont les fournisseurs, les créanciers, les investisseurs, les clients). Il s'agit de se soucier des êtres humains : celui qui travaille sans protection pour un sous-sous fournisseur. Il s'agit de se soucier de celui qui n'est personne

C'est ici non seulement le masque de la personne morale qui tombe mais l'autonomie contractuelle qui sont pulvérisées. Cela est usuel en matière de responsabilité puisque celle-ci s'analyse les situations, y compris contractuellement construites, comme des situations de fait. Mais comme il s'agit d'un texte de Compliance, le dispositif imposé relève de l'Ex Ante 

2. La marque générale de l'inversion de l'Ex Post et de l'Ex Ante

Dans ces lois nouvelles, le Droit de la Compliance imprime sa marque : transférer l'Ex Post dans l'Ex Ante. Ainsi, la répression, d'essence Ex Post, est transférée dans l'entreprise qui s'auto-surveille, s'auto-évalue et s'auto-sanctionne ou/et s'auto-dénonce. 

Cela peut correspondre à une politique de l'entreprise, si les buts poursuivis par les Régulations ainsi internalisées sont également poursuivis par l'entreprise à travers l'adoption spontanée de Code de conduite, et ce d'autant plus qu'elle adopterait une Responsabilité Sociétale ou utiliserait en tant qu'actionnaire une volonté politique "responsable"!footnote-1480.

Beaucoup y ont vu une attaque du Droit français. Mais la base du Droit des sociétés n'est-il pas que le titulaire du titre de capital est titulaire de deux types de prérogatives, les unes pécuniaires et les autres politiques ? Si l'on n'est habitué à des associés passifs ou à des fonds dont le seul intérêt ne portait que sur le rendement financier, la résurgence d'une définition classique d'associé ayant une conception plus politique de leur rôle, l'exprimant aux assemblées, votant en conséquence, etc, est la marque même que le Droit des sociétés existe encore.

B. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, CONCRETISATION JURIDIQUE EN EUROPE DU SOUCI DE L'ETRE HUMAIN

Ce souci de l'être humain que le Droit de la Compliance porte, en mettant tout en oeuvre par exemple pour lutter contre le financement du terrorisme ou contre le changement climatique, concerne plus particulièrement deux types de personnes Les "personnes-médiates" (1) et les personnes au bénéfice desquelles tout cela est fait et que, de la même façon que l'on parle de "consommateur final" l'on peut qualifier de "bénéficiaire final" (2) 

1. Les "personnes-médiates" pour concrétiser les "buts monumentaux" visés par le Droit de la Compliance

C'est parce que les Etats sont trop faibles, n'ayant pas les informations, n'ayant pas les moyens financiers, étant à l'étroit dans le territoire qui leur est consubstantiel, que la concrétisation des buts qu'ils ont fixé (par exemple lutter contre la corruption ou protéger les droits humains ou protéger l'environnement) a été internalisée dans les entreprises globales. 

Elles sont "sujets du Droit de la Compliance" parce qu'elles ont les moyens d'en concrétiser les buts, buts dans lesquels réside la normativité de cette nouvelle branche du Droit.

En cela, même si cela leur donne des obligations mais aussi beaucoup de pouvoir (tout savoir sur son client par exemple, contrôler la chaîne complète d'approvisionnement, mettre en place des systèmes de traçabilité des produits), elles sont les "personnes-médiates". Elles n'en sont pas les bénéficiaires mais elles en sont les "acteurs" indispensables!footnote-1481. 

2. Les "bénéficiaires finales", personnes pour lesquelles le Droit de la Compliance a été construit

Mais les bénéficiaires de l'ensemble du Droit de la Compliance, ce n'est pas l'entreprise. Ce n'est pas davantage les marchés. Dans la conception originaire américaine du Droit de la Compliance, celui-ci a été institué pour préserver la solidité des marchés et les protéger des risques sytémiques!footnote-1482, ce qui explique l'intimité entre Droit de la Compliance et Droit financier. L'information et la puissance des régulateurs y sont l'essentiel

Dans une conception spécifiquement européenne, qui reste à construire!footnote-1483, le bénéficiaire d'une telle branche du Droit, c'est non pas tant les systèmes et leur solidité, les personnes morales et leur préservation, mais les êtres humains et leur protection. Protction des salariés, égalité entre les hommes et les femmes, éducation de tous, accès à la culture, préservation des patrimoines communs.

 Cela ne devrait pas être si difficile car pour l'engendrer, il faut mais il suffit que l'Europe puise dans sa tradition : avant tout humaniste!footnote-1484.