Sept. 15, 2021

Publications

En hommage à Geneviève Viney, dont j'ai eu la si grande chance d'être l'étudiante

🚧 La Responsabilité Ex Ante

by Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş  Full Reference: Frison-Roche, M.-A., Ex Ante Responsibility, Working Paper, December 2021.

 

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đź“ťThis Working Paper has been the basis for an article written in French in the Archives de Philosophie du droit (APD), in the book La ResponsabilitĂ© (2022).

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â–ş  Working Paper Summary: Quel est le temps auquel s'articule la responsabilitĂ© ? La question est si classique que toutes les rĂ©ponses ont Ă©tĂ© dessinĂ©es : si l'on est responsable plus aisĂ©ment par rapport au temps, car l'on peut alors plus aisĂ©ment faire un lien entre la situation apprĂ©hendĂ©e, sa rĂ©alisation dans le passĂ© la rendant plus facilement connaissable, et le poids de "responsabilitĂ©" que l'on impute sur une personne, l'on peut articuler la responsabilitĂ© avec le futur. Si l'on brise le poids de cette responsabilitĂ© avec un Ă©vènement ou une situation, par exemple. Le Principe ResponsabilitĂ© de Jonas ou l'Ethique de la ResponsabilitĂ© font ainsi voyager la ResponsabilitĂ© dans le temps, par un rapport entre le Droit et l'Ethique. 

D'ailleurs l'on pourrait soutenir que le Droit peut faire ce qu'il veut et imputer une responsabilitĂ© Ă  quiconque pour le temps qu'il dĂ©signe, par exemple dĂ©signe comme porteur d'une responsabilitĂ©, c'est-Ă -dire d'un poids, celui qu'il veut. Le "responsable" serait alors le titulaire d'une sorte de "poids pur", qui le charge parce que le Droit l'a voulu pour le temps qu'il veut, par exemple un devoir d'agir pour que le futur soit dessinĂ© comme le veut le Droit, alors mĂŞme que le Responsable n'a rien Ă  se reprocher dans le passĂ©. 

Mais les Cours constitutionnelle défendent un rapport minimal entre la Responsabilité et le poids que celle-ci fait porter une personne, fut-t-elle morale, gardant ainsi le lien consubstantiel entre le Droit et la Morale, la technique juridique de la Responsabilité ne pouvant équivaloir à celle d'un prélèvement obligatoire.

Ainsi l'idĂ©e d'une ResponsabilitĂ© Ex Ante est simple dans son principe (I). Elle est celle d'un poids juridiquement posĂ© sur une personne soit par elle-mĂŞme (engagement), soit par la Loi ou par le Juge sur une personne de faire quelque chose pour que n'advienne pas quelque chose qui adviendrait ou pour qu'advienne quelque chose qui n'adviendrait pas si elle ne le faisait pas.

Mais les conditions juridiques pour admettre un tel poids alors même que le lien avec une situation passée serait brisé est plus difficile (II). On continue certes continuer à voir dans le futur le passé, ce qui facilite le voyage dans le temps, et fonda par exemple le contrôle Ex Ante du contrôle des concentrations. Mais l'on peut se briser même de cette facilité et regarder non plus le rapport entre le passé et le futur, mais le présent et le futur : ce que l'on sait déjà aujourd'hui du futur, ce qui met en jeu le rapport entre le Droit et la Science ; ce que l'on observe de l'emprise de la personne présente sur le moment présent, c'est-à-dire le Pouvoir, ce qui fait en jeu le rapport entre le Droit et l'Economie politique.

Dans cette dimension-lĂ , la contrainte de la ResponsabilitĂ© Ex Ante est alors maniĂ©e par le Juge, dont l'office lui-mĂŞme devient un office Ex Ante. Les pouvoirs obligĂ©s Ex Ante par une telle responsabilitĂ© maniĂ©e par le Juge Ă©taient les personnes en situation de pouvoir, sont non seulement les entreprises, mais encore les Etats, qui perdent le privilège - partagĂ© avec les contractants - de disposer juridiquement du futur, et notamment en leur sein le LĂ©gislateur. 

Une telle rĂ©volution, qui se dĂ©roule sous nos yeux, s'explique parce qu'il faut agir maintenant pour que le futur ne soit pas catastrophique. La science nous informe qu'il le sera entĂ©lĂ©chiquement. Il est donc juridiquement requis de dĂ©signer des responsables, non pas parce qu'ils auraient fait quelque chose, la dimension Ex Post n'Ă©tant pas le sujet, mais pour qu'ils fassent quelque chose, la ResponsabilitĂ© Ex Ante Ă©tant un Ă©lĂ©ment central de cette nouvelle branche du Droit qu'est le Droit de la Compliance. 

 

I. L'URGENCE À PLACER LA RESPONSABILITɠEX ANTE

Pourquoi s'Ă©vertuer Ă  orienter vers le futur le Droit de la ResponsabilitĂ©, puisqu'il est naturellement tournĂ© vers le passĂ© en ce qu'il contraint les personnes Ă  "rendre des comptes"đź“Ž !footnote-2383, ce qui suppose des actions accomplies, tandis que le futur rendrait impossible cette tâche, temps oĂą ces actions ne sont pas rĂ©alisĂ©es ? En raison d'une actualitĂ© nouvelle qui rend aujourd'hui le Futur prioritaire (B), situation Ă  l'aune de laquelle la rĂ©partition traditionnelle des temps entre les sources du Droit (A) s'avère inadĂ©quate (C).

 

A. LA RÉPARTITION TRADITIONELLE DES TEMPS ENTRE LES SOURCES DU DROIT

Dans le système juridique, la rĂ©partition du temps est affaire de pouvoirđź“Ž !footnote-2424. Elle a longtemps Ă©tĂ© canalisĂ©e par la distinction faite entre les diffĂ©rents titulaires du pouvoir de dire efficacement du Droit. Les pouvoirs qui expriment une volontĂ©, pouvoirs lĂ©gitimes Ă  disposer donc du rĂ©el, sont ainsi aptes Ă  se saisir de l'avenir pour en faire ce qu'ils veulent : ce sont le LĂ©gislateur et ces "petits lĂ©gislateurs" que sont les contractants. Ils s'approprient le futur parce que leur volontĂ© lĂ©gitime le construit, ce qui fait de la Loi par nature un acte qui "dispose" du futur par une application Ă  la fois immĂ©diate đź“Ž!footnote-2402 et erga omnes, tandis que le contrat est par nature un "acte de prĂ©vision" đź“Ž !footnote-2384.

Le principe dit de "sĂ©curitĂ© juridique" đź“Ž !footnote-2401, notamment dans son substrat technique de "prĂ©visibilitĂ©" implique que d'autres pouvoirs ne viennent pas perturber ce que les lĂ©gislateurs et les contractants ont dĂ©cidĂ© de ce que seraient, selon leur dessein, l'avenir. Le principe de non-rĂ©troactivitĂ© des lois nouvelles et le principe de survie de la loi ancienne dans les situations contractuelles expriment ces règles Ă©lĂ©mentaires et fondamentales, règles qui gardent les pouvoirs. 

Il est alors logique que le juge, agent neutre d'effectivitĂ© de ce qu'ont dĂ©cidĂ© les deux premiers, ait pour temps naturel le passĂ©, lui qui, dans le système traditionnel, n'a pas vocation Ă  avoir une volontĂ© autonome : il prend ce qui est dĂ©jĂ  lĂ , Ă  savoir les situations de fait et de droit dĂ©jĂ  constituĂ©es et les règles de droit qui lui sont disponibles, ainsi que le rappelle l'article 12 du Code de procĂ©dure civile đź“Ž!footnote-2411.

Le meilleur exemple en serait prĂ©cisĂ©ment le Droit de la responsabilitĂ©, en grande partie d'origine prĂ©torienne, y compris dans les systèmes de droit romano-germanique, ce qui ne saurait troubler puisque le juge n'apprĂ©hendant que des faits et des actes constituĂ©s, la responsabilitĂ© actĂ©e des personnes, sanctionnĂ©es Ă  ce titre est donc une responsabilitĂ© Ex Post. Certes, Christian Mouly avait le premier relevĂ© la "super-rĂ©troactivitĂ©" de la jurisprudence đź“Ž!footnote-2403 , comme l'on souligne que toute la jurisprudence en matière de responsabilitĂ© s'articule sur les mĂ©canismes d'assurance, lesquels sont Ex Ante đź“Ž!footnote-2412. C'est d'ailleurs avant tout sur ce lien de fait et de droit entre l'assurance et la responsabilitĂ© que s'ancre l'Analyse Ă©conomique du droit qui montre qu'in fine le droit de la rĂ©paration est ciselĂ© pour dissuader les potentiels auteurs de dommages afin qu'ils renoncent par calcul Ă  les commettre. Mais la rĂ©partition des temps Ă©tait demeurĂ©e acquise puisque si l'interprĂ©tation du Droit par le juge le rend maĂ®tre de l'ensemble il restait acquis que les situations futures lui restaient hors d'atteinte.

Ainsi dans la conception traditionnelle, aller contre cette rĂ©partition Ă©quivaut Ă  remettre en cause la sĂ©paration des pouvoirs : dans une première direction, cela reviendrait Ă  contester l'exclusif pouvoir du LĂ©gislateur ou des contractants de disposer de l'avenir comme ils le veulent, le premier erga omnes et les seconds dans la portĂ©e donnĂ©e Ă  leur Ă©change ; dans la direction rĂ©ciproque, cela reviendrait Ă   prĂ©tendre que le Juge pourrait se saisir de l'avenir, en Ex Ante, ce qui serait lui attribuer un pouvoir politique, selon l'expression si souvent utilisĂ©e du  "gouvernement des juges", soit pour dire qu'on y est favorable soit pour exprimer son hostilitĂ© et qu'il conviendrait d'y mettre bon ordre. 

Dans cet environnement conceptuel très ancrĂ©, parce que la ResponsabilitĂ© est en Droit maniĂ©e par les juges, la notion de "ResponsabilitĂ© Ex Ante" peut apparaĂ®tre comme aporĂ©tique. Cela serait très dommageable car aujourd'hui le temps qui requiert le plus la force du Droit est le temps futur. 

 

B. LA PRIORITÉ DU FUTUR 

Comme l'Ă©crivit en 1992, Ă  propos du Droit de l'environnement, Pierre GodĂ©, ce qui doit ĂŞtre l'objet de rĂ©flexion ce n'est pas tant "l'avenir du Droit" que le "Droit de l'Avenir" đź“Ž!footnote-2385. 30 ans plus tard, l'expression d'une urgence juridique Ă  le bâtir est gĂ©nĂ©rale, associĂ©e Ă  l'idĂ©e qu'elle implique des changements juridiques radicaux đź“Ž!footnote-2400.  La ResponsabilitĂ© Ex Ante en est un. Les faits l'impliquent. C'est en effet sans doute la première fois qu'il est possible qu'un Ă©vĂ©nement local susceptible de se rĂ©aliser puisse avoir un effet catastrophique sur l'ensemble de la planète. 

Les effets systĂ©miques ont toujours existĂ©, justifiant des dispositifs Ex Ante, de dĂ©tection et de prĂ©vention concernant des structures, des personnes et des comportements pouvant mettre en pĂ©ril des systèmes complets : c'est l'objet du Droit de la Compliance, lequel constitue une branche du Droit Ex Ante đź“Ž!footnote-2386, qui prolonge le Droit de la RĂ©gulation, branche du Droit elle-aussi Ex Ante đź“Ž!footnote-2404

Le Droit de la Compliance a pour objet de faire en sorte qu'un Ă©vĂ©nement systĂ©miquement catastrophique ne se rĂ©alise pas, soit en lui-mĂŞme, soit dans tous ses effets systĂ©miques. Cela constitue son "but monumental nĂ©gatif" đź“Ž!footnote-2405.  Cette dimension systĂ©mique s'est amplifiĂ©e au fil des siècles, ce qui explique en partie l'apparition tardive de cette branche du Droit đź“Ž!footnote-2387

Mais si l'on en retient cette dĂ©finition substantielle, qui fut initialement celle de l'Europe notamment Ă  propos des informations personnelles đź“Ž!footnote-2406, le mĂ©canisme de la ResponsabilitĂ© est alors requis au sein du Droit de la Compliance, non pas seulement Ex Post, pour que soient sanctionnĂ©s les manquements constatĂ©s dans le passĂ© par les opĂ©rateurs soumis Ă  des obligations de compliance (ce qui est classique đź“Ž!footnote-2413), mais encore et surtout en Ex Ante pour que les entitĂ©s qui peuvent faire quelque chose au regard des Buts Monumentaux concernant l'avenir en jeu et le fassent immĂ©diatement, alors mĂŞme qu'elles n'auraient commis aucun manquement. Or, il paraĂ®t hors de portĂ©e en ce que la rĂ©partition du pouvoir entre les sources du Droit s'y oppose. Il faut donc souligner cette inadĂ©quation, afin de mieux remĂ©dier celle-ci.  

 

C. L'INADÉQUATION DE LA RÉPARTITION TRADITIONNELLE DU TEMPS ENTRE LES SOURCES DU DROIT

En effet, le LĂ©gislateur et l'ExĂ©cutif exercent l'emprise sur le futur, par des textes qui engagent les assujettis, mais l'expression erga omnes est trompeuse car leur volontĂ© n'a de prise qu'Ă  l'Ă©gard de ceux qui relèvent du système juridique dans lequel l'ordre juridique en question se dĂ©ploie. Or, les enjeux systĂ©miques qu'il faut dĂ©tecter et prĂ©venir dans leur potentialitĂ© nĂ©faste par une organisation Ă  bâtir dès aujourd'hui excèdent les frontières gĂ©ographiques de chacun des systèmes juridiques, puisqu'il s'agit d'enjeux globaux et qu'il n'existe pas de Droit global đź“Ž!footnote-2388

La question de "l'extraterritorialitĂ©", qui fait tant rĂ©agir comme une agression d'un gouvernant contre un autre, rĂ©pond pourtant Ă  la dimension systĂ©miquement globale du sujet. En effet, la corruption et le blanchiment d'argent sont considĂ©rĂ©s non pas en tant que tels mais en tant qu'ils dĂ©truisent les Ă©conomies, puis les sociĂ©tĂ©s et conduisent Ă  la guerre ; le changement climatique Ă©tant le plus violent exemple de cette dimension systĂ©mique.

Ă€ cela, le Droit international public ne peut rĂ©pondre par les conventions internationales conclues entre les sujets de droit souverain que sont les États, insuffisants Ă  construire un plan d'ensemble, de la mĂŞme façon qu'aucune institution internationale ne peut, pour l'instant, globalement dĂ©tecter et prĂ©venir les crises systĂ©miques globales futures, qu'elles soient sectorielles, notamment bancaires, financières ou Ă©nergĂ©tiques, et encore moins lorsqu'elles ne sont pas sectorielles, c'est-Ă -dire numĂ©riques et climatiques đź“Ž!footnote-2409

L'on pense alors Ă  se tourner vers les "petites lois" que sont les contrats internationaux des entreprises, lesquelles ont pour elles de n'ĂŞtre pas bridĂ©es par le lien consubstantiel qu'ont les États Ă  un territoire đź“Ž!footnote-2389, voire les engagements unilatĂ©raux des entreprises qui pourraient suffire Ă  produire des effets de droit vĂ©ritablement erga omnes, puisque leurs Ă©metteurs sont eux-mĂŞmes vĂ©ritablement "globaux" đź“Ž!footnote-2390. Mais manque ici la lĂ©gitimitĂ© normative de la source, car si le LĂ©gislateur ne saisit pas tous et tout, ce qui le rend inadĂ©quat par rapport Ă  l'objet, il demeure lĂ©gitime Ă  dĂ©cider politiquement pour le futur du groupe, ce que des contractants ou une entreprise ne peuvent prĂ©tendre. 

C'est donc bien vers la voie de la ResponsabilitĂ© qu'il faut se tourner. Or, le Droit de la ResponsabilitĂ© est bien l'affaire du Juge đź“Ž!footnote-2391. Il faut donc trouver les voies juridiques pour permettre au Juge de placer cette responsabilitĂ© en Ex Ante.

 

II. LES VOIES JURIDIQUES POUR PLACER LA RESPONSABILITÉ EX ANTE

Pour dĂ©placer la responsabilitĂ© dans le temps, le Juge peut se fonder sur l'engagement, ce qui ne constitue pas vĂ©ritablement un dĂ©placement, puisque l'engagement est par nature un fait ou un acte qui est dans le passĂ©. La ResponsabilitĂ© n'en est donc pas bouleversĂ©e. Cela valide au contraire l'idĂ©e que la ResponsabilitĂ© relève plutĂ´t de l'exĂ©cution (A). Le Droit va dans ce sens, puisque cela ne malmène pas la rĂ©partition des pouvoirs prĂ©alablement exposĂ©e. En revanche, l'affirmation par les Juges que la connaissance du futur catastrophique est si acquise que les droits des victimes futures deviennent immĂ©diatement prĂ©sents est une conception rĂ©volutionnaire de la ResponsabilitĂ© Ex Ante (B). Plus encore, l'idĂ©e que l'on pourrait faire peser le poids de la ResponsabilitĂ© pour le futur Ă  une entitĂ© parce qu'elle est en position d'endurer cette charge, car il faut que quelqu'un le fasse et qu'elle est en position de le faire serait un fondement rĂ©volutionnaire (C). 

 

A. L'ENGAGEMENT PASSÉ, FONDEMENT POUR DECLENCHER LA RESPONSABILITÉ EX ANTE

A propos du contrat, Philippe RĂ©my avait soulignĂ© que la responsabilitĂ© contractuelle Ă©tait essentiellement distincte de la responsabilitĂ© dĂ©lictuelle en ce que la première visait Ă  contraindre celui qui s'est engagĂ© Ă  s'exĂ©cuter, certes en principe par Ă©quivalent mais cela suffisant Ă  la distinguer d'une indemnisation comme celle dĂ©clenchĂ©e dans le second type de responsabilitĂ© đź“Ž!footnote-2392

Plus globalement ce raisonnement qui attache la ResponsabilitĂ© non pas tant Ă  une faute mais Ă  un engagement, par rapport auquel il y a manquement s'il n'y a pas exĂ©cution, ce qui permet Ă  travers une dĂ©claration de responsabilitĂ© par le Juge qui constate dans le passĂ© l'existence d'un engagement et conclut que l'auteur de cet engagement doit le tenir, vaut bien au-delĂ  de la sphère du contrat, l'engagement unilatĂ©ral faisant dĂ©sormais partie du droit positif đź“Ž!footnote-2410

Si l'on examine en effet la dĂ©cision Grande Synthe rendu par le Conseil d'État le 1ier juillet 2021 đź“Ž!footnote-2393, par cette dĂ©cision ce Juge de l'excès de pouvoir annule un refus implicite opposĂ© par le pouvoir rĂ©glementaire d'agir par ce qu'il est contraint d'une part par le Règlement europĂ©en du 30 mai 2018 et d'autre part par l'article L.100-8 du Code de l'Ă©nergie qui ont expressĂ©ment formulĂ© une "trajectoire de rĂ©duction des Ă©missions des gaz Ă  effet de serre" au regard des objectifs poursuivis par les textes, Ă  savoir ladite rĂ©duction. Or, Ă  la date de la dĂ©cision, l'absence de disposition prise, c'est-Ă -dire le refus implicitement formulĂ© d'en prendre, rendait d'ores et dĂ©jĂ  impossible le respect de cette trajectoire, laquelle avait Ă©tĂ© fixĂ©e par le dĂ©cret du 21 avril 2020 pour atteindre les objectifs fixĂ©s. Dès lors, le refus implicite devait ĂŞtre annulĂ©. Il en rĂ©sultait par effet de miroir pour le Gouvernement, auteur du refus, une responsabilitĂ© prenant la forme d'une obligation d'agir đź“Ž!footnote-2394

Cette dĂ©cision remarquable n'est pas rĂ©volutionnaire, puisque si le pouvoir lĂ©gislatif, au sens large (sens europĂ©en, visant aussi le pouvoir parlementaire que le pouvoir exĂ©cutif), ne s'Ă©tait pas engagĂ©, la nullitĂ© du refus implicite, c'est-Ă -dire sa ResponsabilitĂ© Ex Ante d'agir parce qu'il s'y Ă©tait lui-mĂŞme contraint, n'aurait pas Ă©tĂ© explicitĂ©e par le Juge. Mais le Juge ne fait que dĂ©ployer un engagement que l'AutoritĂ© politique a lui-mĂŞme pris.

La mĂŞme analyse peut ĂŞtre menĂ©e Ă  propos des entreprises, et ce d'une façon plus nette encore, le Droit de la responsabilitĂ© ayant Ă©tĂ© expressĂ©ment utilisĂ© par le Tribunal de La Haye dans le jugement rendu le 26 mai 2021, engageant la responsabilitĂ© de Shell đź“Ž!footnote-2395. L'action a Ă©tĂ© portĂ©e par des associations contre l'entitĂ© RDS que le jugement dĂ©crit ainsi : "Les activitĂ©s de RDS consistent Ă  dĂ©tenir les actions des sociĂ©tĂ©s intermĂ©diaires, Ă  remplir ses obligations envers les actionnaires au titre de ses cotations en bourse Ă  New York, Londres et Amsterdam, et Ă  dĂ©terminer la politique gĂ©nĂ©rale d'entreprise du groupe. Les SociĂ©tĂ©s Exploitantes mènent les activitĂ©s opĂ©rationnelles et sont responsables de la mise en Ĺ“uvre de la politique gĂ©nĂ©rale du groupe Shell dĂ©terminĂ©e par RDS. Ces entitĂ©s Shell possèdent des actifs et/ou des infrastructures qui produisent et commercialisent du pĂ©trole, du gaz ou d'autres Ă©nergies et disposent de licences pour exploiter, produire ou extraire du pĂ©trole. Les SociĂ©tĂ©s de Services apportent aux autres sociĂ©tĂ©s du groupe une assistance et des services dans l'exercice de leurs activitĂ©s.". Par la suite, le jugement se rĂ©fĂ©rera au "Groupe Shell". 

Cela revient Ă  souligner qu'au-delĂ  de la distinction, la multiplicitĂ© et la diversitĂ© des personnalitĂ©s juridiques đź“Ž!footnote-2396, en matière de responsabilitĂ©, branche qui apprĂ©hende les situations Ă  travers la factualitĂ© de celles-ci, il s'agit d'une entreprise globale qui est en prise directe avec un sujet global : le climat. 

S'appuyant notamment sur les rapports du GIEC đź“Ž!footnote-2397, le Tribunal de La Haye constate que les actions auxquelles les Etats s'engagent en principe Ă  travers les diffĂ©rents accords, par exemple l'accord de Paris, seront insuffisants pour protĂ©ger la population des Pays-Bas.  Face Ă  une longue description des "intentions politiques", le jugement dĂ©crit le dispositif propre au Groupe Shell en ces termes : "En tant que holding de tĂŞte, RDS dĂ©termine la politique gĂ©nĂ©rale du groupe Shell. Par exemple, RDS dĂ©finit des lignes directrices pour les investissements visant Ă  soutenir la transition Ă©nergĂ©tique et les principes commerciaux pour les sociĂ©tĂ©s Shell. RDS rend compte de la performance consolidĂ©e des sociĂ©tĂ©s Shell et entretient des relations avec les investisseurs. Dans le rapport de dĂ©veloppement durable 2019 de RDS, le conseil d'administration de RDS est dĂ©signĂ© dans un « organigramme de gestion du changement climatique Â» comme « supervision de la gestion des risques liĂ©s au changement climatique Â». Les sociĂ©tĂ©s du groupe Shell sont responsables de la mise en Ĺ“uvre et de l'exĂ©cution de la politique gĂ©nĂ©rale. Ce faisant, elles doivent se conformer Ă  la lĂ©gislation applicable et aux obligations contractuelles. Chaque sociĂ©tĂ© Shell assume la responsabilitĂ© opĂ©rationnelle de la mise en Ĺ“uvre des « politiques et stratĂ©gies relatives au changement climatique Â».

Il est remarquable que le terme de "responsabilitĂ© opĂ©rationnelle" soit utilisĂ©, pour dĂ©crire cette organisation Ex Ante. Plus encore, le Tribunal ajoute : "RDS Ă©crit que son PDG est ultimement responsable de la gestion globale du groupe Shell. Le PDG est l'autoritĂ© finale et a la responsabilitĂ© ultime de toutes les questions de gestion, Ă  l'exception de celles qui relèvent de la responsabilitĂ© ultime de l'ensemble du conseil d'administration de RDS ou relèvent de l'assemblĂ©e des actionnaires de RDS. En ce qui concerne le changement climatique, la dĂ©claration du CDP indique :« Le PDG est la personne la plus Ă©levĂ©e responsable du changement climatique. Cela inclut la mise en Ĺ“uvre de la stratĂ©gie de Shell, par exemple Ă  travers les plans de Shell (…) pour fixer des objectifs Ă  court terme pour rĂ©duire l'empreinte carbone nette des produits Ă©nergĂ©tiques qu'elle vend (…). ; La dĂ©claration du CDP 2019 exprime que la politique climatique dont le PDG de RDS est ultimement responsable est dĂ©terminĂ©e par le conseil d'administration de RDS, qui a « supervision des questions liĂ©es au climat Â».

Puis le Tribunal analyse la façon dont le Groupe Shell traite le climat comme un risque Ă  Ă©valuer et met en place des technologies pour diminuer les effets nĂ©gatifs des technologies utilisĂ©es actuellement par le groupe, en regrettant que les Etats n'agissent pas davantage en ce qui les concerne et confronte les dĂ©clarations au Conseil et aux actionnaires avec l'existence de clauses de non-responsabilitĂ© de l'entreprise en raison de la pollution maintenue et des dĂ©clarations publiques claires et nettes sur le maintien massif de l'exploitation du pĂ©trole, tandis qu'on trouve sur le site de l'entreprise des dĂ©clarations comme : "« Nous avons la responsabilitĂ© et l'engagement de respecter les droits de l'homme en mettant fortement l'accent sur la façon dont nous interagissons avec les communautĂ©s, la sĂ©curitĂ©, les droits du travail et les conditions de la chaĂ®ne d'approvisionnement. Â».

De tout cela, le Tribunal conclut que RDS est obligĂ©, au travers de la politique d'entreprise du groupe Shell, de rĂ©duire les Ă©missions de CO2 des activitĂ©s du groupe Shell d'ici fin 2030 de 45% net par rapport Ă  2019. Cette obligation de rĂ©duction concerne l'ensemble du portefeuille Ă©nergĂ©tique du groupe Shell et sur le volume combinĂ© de toutes les Ă©missions. Il appartient Ă  RDS de dĂ©finir l'obligation de rĂ©duction, en tenant compte de ses obligations actuelles et d'autres circonstances pertinentes.

 C'est donc d'une part la notion d'engagement et d'autre part la notion de cohĂ©rence qui sont utilisĂ©es, Ă  partir du seul Code civil nĂ©erlandais dans ses dispositions gĂ©nĂ©rales sur le Droit de la ResponsabilitĂ©, que le jugement a Ă©tĂ© rendu. Ces notions d'engagement et de cohĂ©rence, que l'on rapprochait classiquement davantage de l'Ă©thique que du Droit, se dĂ©veloppent aujourd'hui fortement en Droit portĂ©es par l'Ă©conomie de la RĂ©gulation. Elles reposent sur l'idĂ©e que celui qui est assez puissant pour engager les autres dans le futur doit pouvoir ĂŞtre contraint d'ĂŞtre tenu par ses promesses et son discours. Cela revient, comme l'a parfaitement exprimĂ© Alain Supiot, Ă  "prendre la responsabilitĂ© au sĂ©rieux" đź“Ž!footnote-2414

Le Tribunal reconnait en outre que cette responsabilitĂ© est partagĂ©e entre les Etats et l'entreprise, car celle-ci ne peut prĂ©tendre simplement "se conformer" Ă  la rĂ©glementation (ce qui montre l'opposition entre la "conformitĂ©" et le Droit de la Compliance, dans ses liens avec la ResponsabilitĂ© et l'Éthique đź“Ž!footnote-2399), pas davantage que les Etats ne peuvent prĂ©tendre ne pas ĂŞtre contraints par le Droit de la responsabilitĂ© Ă  agir sous prĂ©texte qu'ils ne sont pas les auteurs des dommages.

Les juges ont pu donc se saisir du futur parce que l'entreprise s'Ă©tait elle-mĂŞme prĂ©tendue assez puissante pour le faire. Au titre du Droit ordinaire de la responsabilitĂ©, les juges peuvent donc engager la responsabilitĂ© des entreprises en prenant appui sur les paroles engageantes que celles-ci ont Ă©laborĂ©es : dĂ©clarations faites aux actionnaires et Ă  l'opinion publique, portant sur la modification systĂ©mique du futur. Les juges n’obligent en rien les entreprises Ă  s’engager, en cela ils ne « gouvernent Â» pas les entreprises. Mais en prenant au sĂ©rieux ce qu’elles disent, elles les contraignent Ă  une obligation de sĂ©rieux. Parler sĂ©rieusement, ne pas ĂŞtre incohĂ©rent, accorder crĂ©dit Ă  ce que l’on dit soi-mĂŞme, devient ainsi une nouvelle sorte de devoir. Si l’on considère qu’il y a de la Raison dans le Droit, qui peut ĂŞtre contre ?

La question ouverte est celle d'un pouvoir juridique, Législateur ou Entreprise, qui ne serait engagé à rien, et à propos duquel une personne concernée viendrait pourtant demander à ce qu'il soit contraint d'agir au titre de sa responsabilité vis-à-vis du futur.

Cela supposerait que l'on connaisse dĂ©jĂ  le futur, ce qui modifie la place du risque đź“Ž!footnote-2462

 

B. LA CONNAISSANCE DU FUTUR CATASTROPHIQUE, FONDEMENT POUR PLACER LA RESPONSABILITÉ EX ANTE

Dans le Vocabulaire fondamental du Droit, dans un article admirable prĂ©sentant "La responsabilitĂ©" đź“Ž!footnote-2407, Geneviève Viney a soulignĂ© que ce Ă  quoi rĂ©pond avant tout la ResponsabilitĂ©, c'est le "trouble". Si le juge connait par avance le trouble qui se dĂ©roulera dans l'avenir, puisque la dĂ©tection en a Ă©tĂ© faite par la science, le droit subjectif processuel de demander au juge d'intervenir est d'ores et dĂ©jĂ  prĂ©sent.

C'est la puissance de la "virtualitĂ©" que de rendre d'ores et dĂ©jĂ  prĂ©sent ce qui est acquis dans le futur đź“Ž!footnote-2408 : de la mĂŞme façon que l'arbre qui sera coupĂ© en bĂ»che et vendu Ă  titre de meuble mĂŞme si Ă  l'instant de la vente il est encore enracinĂ©. Le Droit voyage dans le temps, non pas par la volontĂ© mais par le respect mĂŞme qu'il a de la rĂ©alitĂ©, par l'examen entĂ©lĂ©chique de celle-ci. C'est par la soumission que le Juge, par rapport Ă  la rĂ©alitĂ©, peut intervenir.  

Cette hypothèse est celle qui a Ă©tĂ© examinĂ©e par le Tribunal constitutionnel allemand, dans son arrĂŞt du 29 avril 2021. Il a pu ĂŞtre qualifiĂ© Ă  juste titre de "rĂ©volution juridique" đź“Ž!footnote-2398, puisque le Juge avait Ă  examiner la conformitĂ© de la loi allemande votĂ©e pour lutter contre le changement climatique Ă  la Constitution allemande.

La question Ă©tait procĂ©durale, puisque le reproche fait Ă©tait le fait pour le LĂ©gislateur de n'avoir prĂ©vu d'action que jusqu'en 2050, laissant aux parlementaires du temps futur le soin de prendre Ă  ce moment-lĂ  les dispositions appropriĂ©es. Les demandeurs soutenaient que si le LĂ©gislateur choisissait alors de ne rien faire, il violait le droit fondamental Ă  la vie des gĂ©nĂ©rations futures. Il leur avait Ă©tĂ© rĂ©pondu que ce droit des "gĂ©nĂ©rations futures" ne pouvait ĂŞtre Ă©voquĂ© puisque ces gĂ©nĂ©rations n'Ă©taient pas prĂ©sentes leurs droits n'Ă©taient pas effectifs et ne pouvaient ĂŞtre Ă©voquĂ©s.  

Le Tribunal constitutionnel affirma que les travaux scientifiques Ă©taient Ă  ce point crĂ©dibles que s'il Ă©tait possible pour le LĂ©gislateur futur de ne rien faire, alors il Ă©tait d'ores et dĂ©jĂ  acquis que beaucoup de personnes de ces gĂ©nĂ©rations futures mourront. En Droit, il estime qu'un LĂ©gislateur ne peut adopter une Loi dont l'objet est la lutte contre le changement climatique dont les mĂ©canismes mis en place ne dĂ©passent pas 2030, en laissant donc la possibilitĂ© pour celui qui dispose du Futur en 2030 d'Ă©ventuellement ne rien faire. Cela est incohĂ©rent et le LĂ©gislateur (pas plus et pas moins qu'une entreprise) n'a pas le pouvoir d'ĂŞtre incohĂ©rent. 

L'on mesure qu'une telle dĂ©cision n'est pas l'expression d'un "gouvernement des juges" mais l'affirmation d'une obligation de cohĂ©rence, par rapport Ă  ce que dit le LĂ©gislateur, c'est-Ă -dire la juste opposition entre le Droit et l'Arbitraire đź“Ž!footnote-2415. C'est encore prĂ©server la SouverainetĂ© du lĂ©gislateur que de le garder d'ĂŞtre arbitraire lorsqu'il se saisit du Futur, c'est-Ă -dire de lier sa VolontĂ© et sa Raison. 

La question qui reste ouverte est donc de savoir si le Juge peut aussi imposer une ResponsabilitĂ© Ex Ante aux entreprises s'il n'y a pas eu d'engagements, du seul fait qu'il y a un "trouble", du seul fait qu'il y a trouble futur dont l'advenance est d'ores et dĂ©jĂ  acquise et que l'entitĂ© devrait supporter le poids de faire quelque chose parce qu'elle est "en position" de le faire.

 

C. LA POSITION DE L'ENTITÉ, FONDEMENT SUFFISANT POUR DÉCLENCHER LA RESPONSABILITÉ EX ANTE  ?

Le Droit de la ResponsabilitĂ© n'a pas encore franchi ce Rubicon. Il puise encore dans un engagement, recherche dans son temps naturel qui est le passĂ©, un engagement pour faire peser un poids, mĂŞme s'il Ă©tire ce passĂ© vers le futur. 

Mais ce franchissement a d'ores et dĂ©jĂ  Ă©tĂ© opĂ©rĂ© par le Droit de la Compliance, branche rĂ©volutionnaire du Droit Ă  partir de laquelle il convient de penser le Droit de la ResponsabilitĂ©. 

En effet, lorsque le Droit de la Compliance fait peser sur les banques des obligations de dĂ©tecter et de prĂ©venir des comportements de blanchiment d'argent ou de corruption, ce n'est ni parce qu'elles en seraient, mĂŞme potentiellement, les complices, ni parce qu'elles auraient pris des engagements de participer Ă  cette lutte : c'est parce qu'elles sont en position de le faire efficacement. De la mĂŞme façon et d'une façon extraordinaire, la Banque Centrale EuropĂ©enne pose que son premier objectif est la lutte contre le changement climatique, affirmation dont le seul fondement est la nĂ©cessitĂ© de la mener. "But Monumental" qui est insĂ©rĂ© par son pouvoir et par les AutoritĂ©s de marchĂ©s financiers dans les opĂ©rateurs bancaires et financiers non pas parce qu'ils auraient un rapport avec le phĂ©nomène (car ils n'ont pas d'activitĂ©s Ă©nergĂ©tiques - contrairement Ă  Shell ou Ă  un lĂ©gislateur qui adopte une loi en la matière -) mais parce qu'ils sont en position de le faire. 

Le Droit de la Compliance, Droit de l'Avenir par excellence, dĂ©signe comme sujets de droit obligĂ©s ceux qui sont "en position" d'agir. Dans sa dĂ©cision du 17 mars 2013 đź“Ž!footnote-2417, le Conseil constitutionnel a ainsi distinguĂ© la responsabilitĂ© civile qu'encourent les entreprises au titre de la responsabilitĂ© personnelle que leur fait porter le "devoir de vigilance", le Conseil estimant qu'il s'agit d'une responsabilitĂ© personnelle que le LĂ©gislateur est en droit de leur imposer pour atteindre un but d'ordre public, Ă  savoir la protection de l'environnement et des ĂŞtres humains. Et c'est bien parce que la responsabilitĂ© prend un aspect de sanction, retrouvant ainsi son lien avec la faute et le passĂ©, que le Conseil a dĂ©clarĂ© contraire Ă  la Constitution l'amende civile que la loi dite "Vigilance" avait Ă©galement prĂ©vue đź“Ž!footnote-2416

Parce qu'il faut penser la ResponsabilitĂ© Ex Ante comme faisant partie intĂ©grante du Droit de la Compliance, branche du Droit Ex Ante qui place sa normativitĂ© dans ses "Buts Monumentaux" qui sont le respect effectif de la dignitĂ© humaine, laquelle est dissociable du souci de prĂ©venir la disparitĂ© de l'HumanitĂ© en raison d'un changement climatique fatal, le principe de nĂ©cessitĂ© et de trouble doit suffire pour faire peser ce poids sur les entitĂ©s "en position" de faire quelque chose. 

Puisque la "RĂ©volution" de l'arrĂŞt Jand'heur a Ă©tĂ© possible, pourquoi celle-ci ne le serait-elle pas ? 

_____

 

 

1

V. par ex. Viney, G., Responsabilité, in Archives de Philosophie du Droit, Vocabulaire fondamental du Droit, ....

2

Voir par ailleurs Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2021. 

3

La théorie de l'application de la loi dans le temps n'est elle-même qu'une projection de la conception que l'on a des sources du Droit. Il a suffi que le Doyen Roubier souligne dans son ouvrage de 1960, Le droit transitoire, que la Loi était la plus importante, que la nouvelle était fortement meilleure que l'ensemble, pour la non-rétroactivité de la loi nouvelle cesse d'être le premier principe et prend la seconde place, cédant le pas devant ce qui est désormais le premier principe : l'application immédiate de la loi nouvelle, sans même qu'il soit besoin de toucher à la lettre de l'article 2 du Code civil.

D'une façon plus générale, pour qui aime le Législateur et partage cette conception selon laquelle la loi nouvelle est toujours meilleure que la loi ancienne, v. Carbonnier, Toute loi nouvelle ... ; ce n'est pas ce que l'on pense par ailleurs à propos des vieux impôts (v. L'impôt, Archives de philosophie du droit...).

4

... Le contrat par acte de prévision, in L'avenir du Droit, Mélanges François Terré, ....

5

Comme on le verra plus loin, ce partage du temps étant remis en cause par la priorité du Futur, ce principe de "sécurité juridique" que l'on présente comme si intangible et comme naturel, sera remis en cause si l'on change les perspectives et fait prévaloir la détection et la prévention des crises systémiques futures. Voir dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., ...principe d'insécurité juridique, 2021. 

6

"

Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.

Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé."

7

Mouly, Ch. ... ; v. dans les Mélanges Christian Mouly, ....

8

Ce que montra la thèse de Geneviève Viney, Le déclin ...

9

Godé, P., Le droit de l'avenir, ....

10

V. par ex., Cohendet, M.-A. et Fleury, M., Constitution et droit international de l'environnement, 2020. 

11

Sur l'apparition du Droit de la Compliance, v. par ex., Frison-Roche, M.-A., ....

12

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Régulation, branche du Droit spécifique Ex Ante, ..., 2004....

13

Sur la distinction entre les "buts monumentaux négatifs" et les "buts monumentaux positifs", v. Frison-Roche, M.-A., La cohérence ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la compliance, 2021. 

Sur l'idée même des "buts monumentaux" qui définissent la nouvelle branche du Droit que constitue le Droit de la compliance, v. Frison-Roche, M.-A.(dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022. 

14

Frison-Roche, M.-A., Compliance : hier, aujourd'hui, demain, ....

15

Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de donnée ; Tirer les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de donnée, in ..., 2016 ....

16

Le thème des sanctions et de la responsabilité dans le Droit de la Compliance concerne pour l'instant et en abondance la Responsabilité Ex Post. Les études disponibles sont donc relativement classiques, puisqu'il s'agit d'appliquer le Droit classique de la responsabilité, dans une matière aujourd'hui bien maîtrisée qui est le "droit des sanctions". V. par exemple Segonds, M., ... in Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.  L'on y retrouve les principes classiquement exposés de proportionnalité des sanctions, et les principes de procédure comme les droits de la défense, etc. Si l'on se place dans la perspective d'une Responsabilité Ex Ante, il ne peut plus s'agir d'une simple transposition, puisque notamment le procès apparaît comme étant sans "litige". Voir dans cette perspective le remarquable article de Nicolas Cayrol, Le Droit processuel dans le Droit de la Compliance, in La juridictionnalisation de la Compliance, 2022. Sur ces perspectives procédurales, v. infra. 

17

Sur la perspective de "Droit global", notamment au regard des Etats, v. ....

18

Frison-Roche, M.-A., Compliance Law, Future and Health Crisis, 2020. 

19

Ruiz-Fabri, H., ..., Archives de philosophie du droit, ...

20

Mossé, M., ... Archives de philosophie du droit, ....

21

Sur le fait que la Responsabilité est avant tout l'affaire du Juge : ....

22

Rémy, Ph., ....La responsabiité contractuelle ...

23

Le titre de l'ouvrage de Muriel Fabre-Magnan est en cela exemplaire : Droit des obligations. 1. Contrat et engagement unilatéral, 6ième éd., coll. Thémis, PUF, 2021.

24

C.E., 1ier juillet 2021, Grande Synthe, ... ; ....

25

Sur les conséquences, et notamment l'obligation de faire, v. infra. 

26

Trib. La Haye, 26 mai 2021, Shell (traduction française)

27

Ce qui la met en correspondance directe avec le Droit de la Compliance. V. dans cette perspective, Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance et Personnalité juridique ....

28

Sur la question de la "connaissance du futur", v. infra. 

29

Supiot, A., Introduction, in Supiot, A. et Delmas-Marty, M., Prendre la responsabilité au sérieux, 2015. 

30

V. l'introduction, supra. 

31

Voir d'une façon générale la place centrale du risque dans d'autres disciplines que le Droit, par exemple la Sociologie (écouter Pierre-Michel Menger) ou dans le Droit (Mestre, J., Le droit et le risque). Le Droit de la Compliance vise à accumuler et à traiter les informations pour connaître le futur et, par la maîtrise des risques, d'en prévenir les conséquences systémiques ; c'est notamment l'enjeu de la cartographie des risques (Frison-Roche, M.-A., Le statut juridique de la cartographie des risques ...). 

32

 ; dans le prolongement de cet article, v. Viney G., Pour ou contre un "principe général" de responsabilité pour faute ? Une question posée à propos de l'harmonisation des droits civils européens, in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, tudes offertes à Pierre Catala, Litec, 2001

33

Pour plus de développement sur cette notion juridique de "virtualité" qui permet de distinguer le futur "nouveau" et le futur "acquis", lequel est de ce fait traité juridiquement comme du présent, v. Frison-Roche, M.-A., in Mélanges Elie Alfandarie, ...., 

C'est exactement le cas présent. 

34

Lepage, C., Le jugement du Tribunal constitutionnel allemand, une révolution juridique, ...

35

Sur l'opposition entre le Droit et l'arbitraire, v. supra l'introduction. 

36

Cons. const., 17 mars 2017, ... ;

Voir la loi du 23 mars 2017 ....

37

Cela valide donc la distinction de la Responsabilité Ex Ante, fondée lorsqu'elle s'insère dans une perspective de Droit de la Compliance. Si l'on reste dans une perspective de Droit de la Responsabilité, la distinction entre la responsabilité civile et la responsabilité-sanction faite par le Conseil constitutionnel n'est pas compréhensible. Elle a d'ailleurs été critiquée, et par ceux qui excluient toute responsabilité, y compris civile, et par ceux qui voulaient une pleine responsabilité, y compris répressive. 

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