🚧The legal status of the domain name system as an infrastructure and its legal consequences

1. Les noms de domaine, exemple de la rencontre nécessaire entre le droit et la technologie ⚙️ssss L'absence de qualification juridique précise quant aux rapports, pourtant essentiel et étroits entre l'AFNC et l'ICANN, cela ressort de la description qu'en fait par exemple IONIOS : 

2. Le Droit économique, droit adéquat parce que concret⚙️ssss

3. D'abord qualifier la réalité technologique des noms de domaine, puis en tirer les conséquences juridiques. Annonce de plan ⚙️ssss

2. Le ⚙️ssss

I. LES NOMS DE DOMAINE CONSTITUÉS EN INFRASTRUCTURE CAR EXISTANT LES UNS PAR RAPPORT AUX AUTRES POUR FORMER UN CHEMIN PERMETTANT A CHACUN DE TROUVER L'AUTRE DANS LE MONDE NUMERIQUE

2. Le ⚙️ssss

A. PRIS ISOLÉMENT, LE NOM DE DOMAINE COMME BIEN OU UNE EXTENSION DE LA PERSONNE 

2. Le ⚙️ssss

1. La conception juridique atomisée du nom de domaine par les juridictions 

3. Le judiciaire tranche des litiges entre deux sujets de droit qui allèguent leurs droits ⚙️les juridictions judiciaires ont tendance à régler des disputes entre deux personnes qui se prévalent de leurs droits dans une situation particulière (c'est la conception "privatiste" du monde!footnote-4047.

4. L'attraction normative des disputes de propriété intellectuelle ⚙️Comme la jurisprudence s'est développée à propos des noms de domaine non pas en soi, mais à propos de disputes entre des personnes particulières qui se sont affrontées dans des revendications de droits spécifiques sur une situation particulière, notamment la présence d'une marque ou d'un droit de propriété intellectuelle, méconnue ou lésée par un dépôt d'un nom de domaine, ou bien un dépôt de nom de domaine constituant un dénigrement ou un détournement de clientèle constitutifs d'un acte de concurrence déloyale entre deux sujets de droit, c'est toujours une vision du nom de domaine qui ne dépasse pas le "2".

5. Si on en revient à ce qu'est l'acte même de déposer un nom de domaine et de l'enregistrer, c'est même un acte unilatéral, on rétrécit même la perspective au "1", l'unicité de la liberté. 

2. La conception patrimoniale du nom de domaine par la CEDH

6. Vision du monde à partir de la personne et de ses prérogatives ⚙️La liberté par laquelle la personne, physique ou morale, dépose un nom de domaine et en dispose ainsi, lui permet de le céder.

7. Qualification logique de bien ⚙️Puisque c'est par un acte de volonté libre que le nom de domaine a été crée et que cette personne peut le céder ,alors le nom de domaine est non seulement logiquement un bien, ce que la CEDH affirme, 

C'est pourquoi la CEDH en a logiquement conclu que le nom de domaine est un bien cessible. 

Puisqu'un Etat signataire peut être condamnée par la CEDH pour avoir interdit l'usage d'un nom de domaine, non pas sur le fondement de la liberté d'expression (art.10) mais sur celui de l'article 1 du protocole additionnel relatif au droit de propriété), la Cour assume de le qualifier de bien dont le déposant est propriété 18 sept. 2007, Paeffgen GmbH, n° 25379/04, 21688/05, 21722/05 et 21770/05, CCE 2008, comm. n° 88, obs. C. Caron ; RTD civ. 2008, 503, obs T. Revet ; RLDC 2009, n° 59, obs. D. Galan ; D. 2009, p. 1996, obs. P. Tréfigny ; C. MANARA, Le droit des noms de domaine, LexisNexis, coll. IRPI, 2012, 334 et s.).

La Cour a eu l'occasion de le réaffirmer dan son arrêt du 23 octobre 2023, France.com, Même si c'est pour faire prévaloir l'intérêt de l'Etat français, contre l'intérêt de la personne qui avait opéré le dépôt, cela ne remet pas en cause, et valide au contraire cette qualité. 

Cela est normal puisqu'il s'agit de penser les prérogatives (droits et libertés) d'une personne contre l'Etat ou éventuellement contre une autre personne (effet horizontal de la CEDH).

Mais les noms de domains n'ont vraiment de sens que pris les uns par rapport aux autres.  Puisqu'ils constituent non seulement une immense carte mais encore un moyen d'accéder à tous mais d'être joint par tous : c'est le principe même de l'espace numérique. Qui n'est pas l'expression d'une liberté individuelle mais, aujourd'hui plus que jamais, un espace construit, et pour qu'il soit solide et "durable" un espace unique.

B. PRIS EN PERSPECTIVE DES UNS DES AUTRES, LES DIVERS NOMS DE DOMAINE SONT UNE INFRASTRUCTURE

1. Vi⚙️La

1. La pertinence technique et juridique de la qualification juridique d'infrastrucuture

2. La pertinence de l'adressage articulée à la notion  d'infrastructure⚙️La

3. la qualification juridique majeure en Droit de la régulation de la notion d'infrastructure ⚙️La

4. La pertinence de l'analogie avec l'infrastructure énergétique, sous-jacent au système économique et social général⚙️La

2. L'articulation entre la qualification du nom de domaine isolé et de l'ensemble des noms de domaine constitutifs de l'infrastructure

5. Apparente contradiction entre les qualifications⚙️La

6. Un élément d'un ensemble n'est pas forcément de même nature que l'ensemble⚙️Le juge ne le voit pas....

7. Chaque élément de l'ensemble n'est pas forcément crucial dans une infrastructure crucial⚙️Cela, le législateur (ou le juge) ne le voit pas.... Pourrait-on affiner à partir de la notion d'opérateur systémique et super systémique ?

3. Quid de la qualification proposée d' "infrastructure de liberté" 

8. Le vocabulaire de l'Arcep, qualifiant les réseaux télécom et les centres de donnés d'infrastructures de libertés ⚙️L'Arcep a proposé depuis plusieurs années la notion d' "infrastructure de liberté". Dans ce que cette autorité appelle son "manifeste" pour 2025, terme sur lequel il conviendrait juridiquement de se pencher, la première affirmation est celle-ci : "Les infrastructures numériques que sont les réseaux d’échanges internet, télécoms fixes, mobiles, les centres de données, ainsi que les réseaux postaux et de distribution de la presse, constituent des « infrastructures de libertés ».". 

8. Les conséquences juridiques déduites par l'Arcep de cette qualification ⚙️Elle en déduit qu'elle a deux rôles : "Arbitre expert et neutre au statut d’autorité administrative indépendante, l’Arcep agit en tant qu’architecte et gardienne des réseaux d’échanges comme biens communs". Elle explicite ce second rôle de la façon suivante : "Elle lutte plus généralement contre toutes les formes d’entraves qui pourraient menacer la liberté d’échanger sur les réseaux, ou la liberté de circulation des données, et s’intéresse à ce titre aux intermédiaires que sont les terminaux et les grandes plateformes internet. Au profit des générations futures, elle s’assure d la durabilité du numérique et de ses usages, en mesurant l’évolution de son empreinte environnementale et en inscrivant son action dans une démarche de sobriété.".

8. Retour sur la distinction tenace entre le contenant et le contenu⚙️C'est la base. On peut la nuancer. Mais cela reste la base. Et cela a des conséquences en matière de responsabilité (cf. Grégoire Loiseau).

D. LA QUESTION DE POLITIQUE DE LA CONCURRENCE DES INFRASTRUCTURES ALTERNATIVES

1. Le ⚙️L'Ar

1. Distinction entre le droit de la concurrence et la politique de la concurrence (exemple de l'énergie et de ce qui fut "l'abus automatique de position dominante")

1. Le ⚙️L'Ar

2. L'unicité de l'infrastructure des noms de domaine : un problème ou un atout ?

1. Le ⚙️L'Ar

3. L'unicité peut être inévitable s'il s'agit d'un "monopole technologiquement nature"

1. Le ⚙️L'Ar

4. L'unicité implique la régulation

II. LES CONSÉQUENCES JURIDIQUES DE LA QUALIFICATION DES NOMS DE DOMAINE COMME INFRASTRUCTURE : LA RÉGULATION

A. LA REGULATION VISE A LA DURABILITE DES SYSTEMES 

1. La régulation, ce qui construit et maintient des équilibres dans le temps

2. la régulation est né dans des secteurs mais elle n'est pas limitée au secteurs : elle est liée à la détection, prévention et gestion des risques systémiques, qui sont inhérent aux secteurs et peuvent se développer au-delà des secteurs  (Conseil d'Etat / Cour de cassation, 2024)

2. La régulation vise à la durabilité des secteurs et des structures : elle est en Ex Ante ; il faut que le risque ne se développe pas en catastrophe qui fasse disparaître les systèmes et les personnes qui y sont impliquées, de gré ou de force

3. La régulation de l'espace numérique est aujourd'hui l'un des premiers enjeux (avec le climat). Or, le Droit classique est "surpris" parce que le Droit se pense par rapport au territoire.

4. La régulation de l'espace numérique est en pratique un enjeu premier, technique, concret et atteignable

B. LA RÉGULATION N'IMPLIQUE PAS FORCÉMENT DES INSTITUTIONS SPÉCIALES MAIS UN BUT A-CONCURRENTIEL

1. Le régulateur est un indice de la Régulation, pas un critère

2. La régulation se caractérise par la garantie en Ex Ante des équilibres futurs non spontanés

3. La régulation est l'inverse du principe de concurrence au sein d'un système libéral concurrentiel

B. LES CHARGES, LES POUVOIRS ET LES CONTROLES D'AUTORITÉS PUBLIQUES IMPLIQUÉS PAR LA RÉGULATION

1. L'ACCES A L'INFRASTRUCTURE, UN DROIT ET CE QUI EST CE POUR QUOI LE GESTIONNAIRE DE L'INFRASTRUCTURE EST FAIT

Cf. les travaux sur les infrastructures physiques de réseaux (livre avec Jean-Marie Chevalier)  ; explique que la résolution des litiges est souvent confié au Régulateur (Cordis dans la CRE ; proposition de donner à la CRE le pouvoir d'être l'autorité dans la transposition de la CS3D)

2. LA MISSION DE FAIRE DURER L'INFRASTRUCTURE TECHNIQUE POUR QUE DURE L'ESPACE NUMERIQUE. 

2. Les charges de service public sur les opérateurs de l'infrastructure essentielle :les offices ; toujours surveiller les bureaux ; toujours s'assurer de l'accessibilité et de l'inclusion technique des personnes (cf. l'autre intervention). Pas besoin de texte parce que c'est dans la nature des chose :

3. Interprétation téléologique des textes ; Pas besoin de texte pour qu'un pouvoir existe s'il est nécessaire (un principe est large, une exception non). Difficulté s'il y a une "peine nécessaire" (renvoi à l'autre intervention....).

3. Les contrôles en Ex Ante sur les bureaux (cf. la charte du rapport entre l'AFNIC et les bureaux) sans qu'il y ait besoin qu'il y ait des signes de manquement

4. Les pouvoirs nécessaires pour exécuter les charges : pouvoir de type juridictionnel

C. DANS L'ESPACE NUMERIQUE, A-SECTORIEL ET A-TERRITORIAL, ADEQUATION DU DROIT DE LA COMPLIANCE 

1. Le Droit de la Compliance, prolongement du Droit de la Régulation

2. L'internatisalisation dans les opérateurs de l'infrastructure de l'Internet de l'impératif de la durabilité de 

III. L'ENJEU PROBATOIRE 

1. Charge de preuve dans le système concurrentiel du fait du principe de liberté

2. Inversion en raison de l'Obligation de Compliance pesant sur les opérateurs du système des noms de domaine

3. Mais l'obligation de compliance ne pèse pas sur un seul : il n'y a pas de "maître" dans le Droit de la Compliance (difficile à admettre en Droit continental classique) ; il y a des équilibres de pouvoirs, des systèmes de gouvernance qui se donnent à voir, des "responsabilités" (au sens managérial) qui sont réparties suivant la position de chacun : la responsabilité de celui qui dépose, qui cède, qui acquiert, qui a l'information, qui doit contrôler les autres, qui opère avec les autres ("supervision de l'ICANN....; renvoi à l'autre contribution).

3. Le rôle des juges : intégrer cette dimension systémique (peut-être par le biais de la cybersécurité ?) ; dans ce cas il faut qu'il comprenne la technicité (renvoi à la définition du Contentieux systémique) Le cas n'est pas le même s'il s'agit d'un litige entre 2 personnes (usuel) s'il s'agit du fonctionnement même du système : s'il devait y avoir un contentieux systémique, alors le système doit être présent (cf. travaux sur le contentieux systémique ; présence par la technique de l'amicus curiae).