🚧Identifying and anticipating the practice of Emerging Systemic Litigation: a necessity for organizing it

I. RESTITUER LA PRATIQUE POUR ANTICIPER LE DÉVELOPPEMENT DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE QU'IL FAUDRA MAITRISER 

1. 𓍝 Nommer les pratiques juridictionnelles intégrant des demandes et défense au nom de l'intérêt des systèmes afin de construire l'aptitude juridictionnelle à y répondre. Au début il y eut une pratique sur laquelle aucun nom n’avait été donnée📎!footnote-3888. Mais il est toujours dommageable de ne pas donner de nom aux choses📎!footnote-3889, aux comportements et aux mouvements de fond, car si l’on peut trouver des solutions au jour le jour, au fur et à mesure que les difficultés se présentent, des solutions étant trouvée l’une après l’autre, un texte suivant un autre, une décision succédant à une autre, pouvoir nommer ce qui se passe à un avantage pratique considérable : cela permet d’anticiper mieux le futur des pratiques, que celles-ci soient législatives, réglementaires, ou jurisprudentielles. Cela permet d’éduquer les personnes et les organisations qui sont dans les situations régies par ces pratiques.

En pratique, l'on observe que les juridictions connaissent aussi des intérêts des systèmes dans lesquels nous vivons : le système bancaire, le système des transports, le système financier, le système des communication électronique, le système audiovisuel, le système sanitaire, le système numérique, le système énergétique, le système énergétique, le système algorithmique (dit souvent "Intelligence artificielle / IA).

Elles peuvent le faire à travers ce que les parties au litige leur en disent. Parce que les systèmes sont des organisations objectives, cela est plus aisé au juge s'il est lui-même un juge en charge d'un contentieux objectif, comme dans le contentieux administratif, le contentieux pénal ou les contentieux de régulation, qui renvoient tous à la protection, la restauration et la préservation pour le futur d'un système. Cela est plus aisé aussi lorsque cela se superpose à des contentieux déjà techniquement spécialisés, comme ceux qui naissent de la garde ou de la construction de secteurs régulés📎!footnote-3887.

Cela est plus nouveau et plus difficile à maîtriser lorsque des prétentions systémiques se développent devant les juridictions de droit commun. C'est tout d'abord le cas lorsque les juridictions ordinaires sont désignées par les textes, mais sur le fondement de textes spéciaux, ce qui est le cas du devoir de vigilance, la vigilance étant la marque d'obligations sectorielles, notamment pour le blanchiment d'argent, et devenant une obligation plus large, notamment le devoir de vigilance édicté par la loi de 2017, champ de Contentieux Systémique. Cela est plus périlleux encore lorsque c'est sur le seul Droit des obligations que des parties voudront évoquer l'intérêt des systèmes. Les pratiques litigieuses sont déjà actives en ce sens.

2. 𓍝 Divers juges, premiers observateurs de nouvelles et diverses prétentions systémiques. Ces nouvelles pratiques, dans les façons de se comporter, de saisir telle juridiction plutôt qu'une autre, de formuler de nouvelles prétentions, la prétention d'être une partie, la prétention d'avoir de la contradiction, la prétention d'être impartial et pourtant d'être partie alors qu'on n'est pas le Parquet ou un régulateur mais parce qu'on défendrait un "système", par exemple le climat, ce sont les juges qui les voient en premier.  La défense des "systèmes", par exemple le système climatique, mais aussi l'attaque des "systèmes",  par exemple le système bancaire c'est devant le Juge que cela se produit. Et devant les juges de première ligne, que sont les juges du fond. Alors que si l'on pose que le seul "système" que le juge devrait pouvoir ou avoir à connaître c'est le système juridique, ce sont les "juges du droit" qui seraient plus directement concernés. Cette seule observation montre que la hiérarchie des juridictions, et au passage la hiérarchie des normes, est mise en difficulté, puisque le juge le plus important serait être le juge en première ligne, le juge du Droit s'éloignant parce que, par nature, trop lointain. Cela ouvre une crainte: celle de la dispersion des contentieux et des normes juridictionnelles. Cela rend impératif le dialogue des juges, s'il s'avère impossible de donner à un seul le lourd pouvoir de tout régler. Mais, même en France, le monisme n'a jamais existé.

3. 𓍝 Les systèmes,  cœur autonome d'un contentieux qui leur est propre : le Contentieux Systémique.  Pour qu'il n'y ait ni dispersion ni appropriation de l'expression des systèmes par une partie ou par une autre, il faut à la fois prendre acte que,, et cela est récent, les systèmes sont devenues comme des sortes de parties à l’instance, derrière ou à côté des parties au litige, dont les intérêts propres doivent être pris en considération. Le fait d’un « contentieux systémique » se met à émerger devant certaines juridictions. Parce qu’en pratique les juges, les avocats et les chefs de juridictions en prennent la mesure en changeant les pratiques, en innovant, il est essentiel de décrire ces nouvelles pratiques, de les nommer, de signaler les innovations faites et surtout celles qui sont nécessaires à l’avenir, celles qui sont souhaitables, peut-être celles qui sont difficiles (ou exclues) à l’égard de ce qu’est l’organisation juridictionnelle, la procédure, l’office du juge, l’office de l’avocat, l’office des parties.

Ces pratiques sont récentes. En effet, nous sommes habitué à ce que soit possible une méthode que l’on appelle « la méthode systémique » : il s’agit de prendre une situation particulière et de l’analyser dans son contexte (technique de la contextualisation) pour la maîtriser au-delà d’elle et trouver une solution à la fois particulière et globale. Cette méthode systémique peut s’appliquer à tout. Par exemple aux violences faites aux femmes. Cela est intéressant et pertinent mais cela n’est pas récent.

La pratique qui émerge est d’une autre nature.

Il s’agit de systèmes constitués techniquement. Les systèmes concurrentiel, bancaire, financier, des transports, énergétique, numérique, climatique, algorithmique, sont des organisations à part entière. Les chaines de valeur construits par les grandes entreprises sont également des systèmes.

Or, ces systèmes sont des besoins, notamment pour leur avenir, qui sont impliqués dans des contentieux qui sont portés devant des juridictions. Dans la pratique qui en résulte, le plus souvent portée par des textes spéciaux, il apparaît que le contentieux lui-même devient systémique. C’est notamment parce qu’il met en cause des entreprises qui sont elles-mêmes des « entreprises systémiques », c’est-à-dire ayant une position cruciale!footnote-3886 dans des systèmes de régulation et de compliance.

Mes travaux en la matière expliquent sans doute, et je vous en remercie très vivement, que la Cour d’appel de Paris, m’ait confié la responsabilité scientifique de cette année de travail sur la description, la qualification et l’anticipation de ce « contentieux systémique émergent ».

Une année n’était pas de trop. Et cela ne pouvait être qu’un travail d’équipe, dans lequel les juges sont au centre.

C’est pourquoi se sont associés la cour d’appel de Paris, la cour de cassation, la cour d’appel de Versailles, l’ENM, l’EFB et moi-même pour bâtir tout au long de l’année 2024 8 conférences-débat autour de cette nouveauté qu’est le Contentieux systémique émergent, cette conférence d’aujourd’hui en constituant l’aboutissement.

Ces conférences se sont toujours tenues au Palais de justice. Elles sont toujours pris à la force de conférences en présentielle (dans une salle d’audience, avec des inscriptions qu’il fallait clore une fois le nombre de places disponibles atteint) construit sur 2 ou 3 interventions toujours suivies d’un débat car cette nouvelle façon de faire sur de nouveaux objets litigieux mérite débat.

II. CERNER  LE PRESENT ET LE FUTUR DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE PAR DES ANALYSES SUCCESSIVES ET CROISÉES

Cette réflexion d'ensemble est aussi un parcours qu'il faut retracer puisqu'il mène à la réflexion, là aussi commune, des chefs de juridictions dont la présence s'explique par les enjeux d'organisation que pose l'émergence de ce nouveau Contentieux Systémique.

En mars, nous avons traité de l’importance et de la spécificité du contentieux systémique émergent.

J'y ai pris la parole pour cerner cette spécificité. J’ai posé qu’il s’agit des contentieux dans lesquels un système, l’un de ceux précités, est présent dans la cause, a des intérêts qui lui sont propres, intérêts qui sont souvent futurs, notamment la prétention à ne pas s’effondrer (« durabilité ») et d’une façon ou d’une autre, veut que cet intérêt propre soit pris en considération par le juge, juge qui est le juge spécial (régulation ou vigilance) mais aussi le juge de droit commun, notamment le juge du contrat et de la responsabilité.

Puis François Vaissette, avocat général près la Cour d’appel de Paris, a exposé l’office du parquet dans le contentieux systémique émergent en montrant d’une part la place naturelle  du droit pénal et de la répression puisqu’il s’agit de protéger des systèmes et d’autre part l’action qu’a vocation à avoir le ministère public dans les procès commerciaux et civils présents et futurs à ce titre.

En avril, nous avons traité de la vigilance, en tant que ce nouveau corpus de règles est un champs incontesté de contentieux systémique.

L’aspect procédural fût nettement privilégié. En effet, le Haut Conseiller François Ancel a montré les acquis et les incertitudes de la loi de 2017 que les juges vont devoir apaiser, notamment en matière de compétences d’attribution.

Le professeur Jean-Christophe Roda a cerné les sujets sur lesquels les disputes vont se cristalliser, notamment en matière contractuelle, car la spécificité de la vigilance ne peut absorber toutes les relations contractuelles et le contentieux qui en naît, notamment pas sous l’angle du Droit de la concurrence. Les lois étrangères étant par nature activées par la dimension internationale des chaînes d’activités objet de la vigilance.

Cette dimension internationale a été reprise par Cyril Cosme, directeur de l’OIT en France, qui a montré qu’en pratique et en amont, l’OIT collabore avec les grandes entreprises pour trouver des moyens pour s’adapter aux exigences nouvelles de la vigilance et éviter les contentieux. Cela se concrétise notamment par une amélioration des contrats.

En mai, ce sont les pratiques dans le système numérique qui ont été exposées et l’adaptation du contentieux, du fait de l’existence d’un régulateur. Cas très instructif puisqu’en vigilance (vue le mois précédent, le régulateur n’existe pas encore, mais va bientôt exister, il est donc intéresser de regarder les 2).

Le professeur Michel Séjean a montré que le premier souci est la gestion des risques systémiques des plateformes, avec la centralisation des informations, les projections vers le futur, les obligations de compliance pesant sur les opérateurs, le pouvoir de supervisions des autorités, lesquels ont un pouvoir grandissant, de dimension extraterritoriale.

(c’est un point commun avec la vigilance)

Roch-Olivier Maistre, président de l’Arcom, a développé la dimension européenne des dispositions, notamment par le DSA et les premières actions de la Commission européenne, ainsi que les rapports entre l’Arcom et le juge, notamment pour le contrôle de l’âge des internautes ;

A travers cette illustration particulière est apparue cette dimension centrale du rapport efficace entre autorités de supervision et juridictions de droit commun

En juin, le thème du système algorithmique (dit souvent « intelligence artificielle ») a été traité en ce qu’il est à la fois une solution pour traiter des contentieux de masse et qu’en tant qu’il constitue un système, est lui-même un objet de contentieux, lequel est alors de nature systémique.

Maître Sonia Cissé a montré comment ces pratiques nouvelles étaient très diversement traitées par les juridictions selon les zones du monde, de Singapour à la Chine en passant dans différents Etats des Etats-Unis (dont le droit est de moins en moins uni), mettant cette diversité des pratiques juridictionnelles en face des conceptions différentes des législateurs.

Le professeur Emmanuel Netter a souligné la cohérence de la CJUE en la matière, sans doute parce qu’elle connait de l’ensemble des contentieux systémiques (concurrence, banque, algorithmes, climat, vigilance, etc.) et a notamment développé la puissance de raisonnement et la portée de l’arrêt Schuffa du 7 décembre 2023.

Cela nous montra que l’unicité du contentieux systémique a vocation à s’ancrer au niveau européen, quelque que soit l’évolution des législations.

En septembre, le thème de l’information, déjà fortement présent à travers le système numérique traité en mai et le système algorithmique traité en juin,   a été de nouveau à l’ordre du juge à travers le rapport de durabilité, thème dont les points de contact sont très nombreux avec les techniques de vigilance.

Alexis Gazzo, Associé d’EY en charge du département « Climate change & sustainability , a exposé les nouvelles techniques pour manier les normes de la comptabilité verte et les faire comprendre dans les entreprises pour aboutir à une culture partagée, notamment avec les parties prenantes.

La Présidente Florence Peybernès, a montré le rôle du Haut Conseil de l’Audit (H2A) pour aider à l’émergence de cette culture partagée, dans un contexte incertain quant aux textes et à leur transposition, les régulateurs et les juges aidant pour cela.

En octobre, revenant à la dimension procédurale, l’émergence s’opérant toujours par cette dimension-là, ont été abordés les techniques probatoires adéquates dans le contentieux systémique émergent.

Nathalie Fabbe-Costes, professeur de gestion ,a décrit la façon dont les entreprises, plus particulièrement à propos des engagements climatiques et de durabilité, ont bâti depuis des années de la documentation pour montrer les efforts et les effets de ceux-ci. Cette intervention a fait écho à la conférence précédente sur la durabilité, menée par l’auditeur et le régulateur.

Puis, le professeur Thibault Goujon-Bethan a détaillé les différentes techniques probatoires qui sont justifiées lorsqu’un système est impliqué dans un contentieux. Il s’agit notamment des référés probatoires, des saisies, etc. Là encore, ce sont des pratiques en train d’évoluer, non plus du coté des entreprises mais du coté des juridictions.

En novembre, dans la même perspective procédurale et recentrant sur la vigilance, la dimension plus générale du droit processuel fût traitée.

Ainsi, j’ai traité la question aigue des choix et embranchement des compétences entre juridictions. Il sera certainement repris ici et je ne reprends donc pas le sujet, me faisant un plaisir par avance à vous entendre les uns et les autres.

La professeur Nathalie Fricero a tout d’abord traité les réflexions et premiers arrêts sur les intérêts et qualités à agir, avec la notion difficile à manier de l’intérêt collectif, l’imbrication entre la procédure et le fond rendant délicate l’élaboration de solutions.  Puis elle a traité de la mise en état, le juge innovant et devant innover plus encore pour faire place à la prise en considération des intérêts propres des systèmes « en cause ».

C’est ainsi qu’en décembre le sujet du Contentieux systémique a atteint une maturation suffisante pour que l’on se tourne tous ensemble vers ceux qui sont le plus à même pour en parler, c’est-à-dire les juges eux-mêmes, et plus particulièrement ceux qui sont en charge de l'architecture interne des juridictions, laquelle suppose que l'on conçoive ce qu'est le Contentieux Systémique et que, ce faisant et parce qu'on en connait la pratique émergeante, l'on a une idée de ce que l'on veut que cela soit à l'avenir.

III. L'ORGANISATION JURIDICTIONNELLE TRADUISANT ET ACCOMPAGNANT LE TRAITEMENT DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE ÉMERGEANT

La question est tout d'abord institutionnelle. Elle l'est 

A. 

________