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Les juristes sont restés jusqu'à il y a peu assez silencieux sur la perspective de l'insertion dans l'ordre juridique du "mariage homosexuel". Par une chronique, au nom d'auteur dissimulé (mais pourquoi pas, puisque le projet de loi dissimule aussi son objet par l'appellation de "mariage pour tous), un professeur affirmait que cela n'est pas juridiquement possible car contraire à la Constitution. Depuis, la question est posée sur le terrain juridique.

La question du mariage entre deux personnes du même sexe, dit "mariage homosexuel, est une question qui ne se réduit pas au droit mais est une aussi une question juridique, et le droit lui-même n'est d'ailleurs pas que technique mais traduit des valeurs, des conceptions morales, sociales, des traditions historiques, des contraintes ou choix économiques, des volontés politiques, etc.

Bref, la question du mariage homosexuel est aussi une question de droit.

Parce qu'on confond la question de l'opportunité ou même de la possibilité juridique de faire entrer dans notre système juridique le mariage homosexuel, par le juge (la Cour de cassation ayant affirmé que le faire entrer par la seule voie de son pouvoir d'interprétation des textes aurait été impiéter sur le pouvoir législatif ; le Conseil constitutionnel ayant affirmé que la question de la non-conformité à la Constitution de l'exigence implicite du Code civil actuel du caractère hétérosexuel du mariage relevait de la marge d'appréciation du législateur) et la question tout à fait distincte de l'homosexualité, on semble dire que ceux qui sont favorables à l'indifférence du droit à l'homosexualité (qui est très bienvenu, cela ne regarde pas le droit) doivent de ce seul fait être favorable à ce que les concepteurs du projet de loi ont appelé d'une façon habile mais parfaitement fausse : "le mariage pour tous". Pourquoi dès lors les enfants ne pourraient-ils pas se marier  entre eux si "tous" peuvent se marier ? Pourquoi un adulte ne pourrait-il pas épouser un enfant ? 

Symétriquement, ceux qui désapprouvent le mariage entre deux personnes du même sexe sont perçus comme étant hostiles aux homosexuels et à l'égalité des droits. 

Une fois cette première double séquence figée hélas opérée : "égalité homosexualité - hétéosexualité = approbation du mariage homosexuel" + "désapprobation du mariage homosexuel = volonté de stigmatiser juridiquement les homosexuels, le droit ne devant pas rester neutre concernant le comportement sexuel des individus, l'homosexualité alors ainsi perçue juridiquement en elle-même comme une "déviance" ", on ajoute une seconde confusion.

On estime que la filiation est dans le mariage. On établit, ce qui est exact, que les enfants ne sont pas plus malheureux ni plus heureux avec un couple homosexuel qu'avec un couple hétérosexuel. Un article de Maurice Godelier paru récemment dans le journal [Le Monde->http://www.lemonde.fr/societe/article/2012/11/17/l-humanite-n-a-cesse-d-inventer-de-nouvelles-formes-de-mariage-et-de-descendance_1792200_3224.html] le rappelle à juste titre. Ainsi, on passe du mariage au lien vertical de la filiation, puis aux relationx de groupe dans la famille.

Dès lors, si quelqu'un est contre le mariage homosexuel, il ne peut évoquer l'intérêt de l'enfant., clé du droit de la famille et par exemple Jean-Paul Cluzel souligne à juste titre dans un interview sur France Inter que les couples homosexuels ne mêlent pas plus les enfants à leur vie sexuelle de couple que les couples hétérosexuels.  

Ainsi, les juristes sont "réduits au silence" comme le souligne la presse générale, qui finit par s'étonner de ce silence assourdissant, comme vient de le faire Slate. 

Cet article reprend un article paru dans la presse juridque, qui fît grand brut dans le milieu juridique, écrit par un professeur d'universitaire mais qu'il écrivit sous pseudonyme : Lucie Candide. Comme si, alors que l'auteur pourrait en être un homme, dès l'instant qu'il s'agit de famille, il fallait être prendre les traits d'une femme et se présenter comme étant non-dotée d'un savoir technique, le prénom évoquant la première caractéristique, le nom évoquant la seconde (cela fût souvent souligné en sociologie)...

La prise d'un pseudonyme s'explique par le fait qu'affirmer juridiquement que la perspective d'un mariage organisé par le droit entre deux personnes d'un même sexe pose un problème juridique indépassable, c'est s'exposer à l'injure, notamment ceux d'homophobie, en raison des confusions précitées.

Cela ne manqua pas, tous tombèrent sur les épaules de l'auteur. A lire les commentaires, on l'affirma réactionnaire (donc homophobe et n'étant plus "de son temps", donc vieux, le pire des reproches dans notre société moderne), on l'affirme incompétent juridiquement. C'est pourquoi Pierre Delvolvé, professeur de droit public récemment encore président du jury d'agrégation de cette matière vînt au secours de la thèse dans les colonnes du Figaro.

Pourquoi ? Parce que l'auteur, conforté par Pierre Delvolvé, affirme que juridiquement le mariage homosexuel est contraire à la Constitution.

Il affirme en effet que l'hétérosexualité est un des principes généraux reconnus par les lois de la République, principes qui font partie du bloc de constitutionnalité au regard duquel les lois sont appréciés,  soit en contrôle à priori lorsque les lois nouvelles sont adoptées si un recours est formé avant sa promulgation, soit en contrôle à posteriori si une partie à un procès soulève une question prioritaire de constitutionnalité et qu'une des deux hautes juridictions (Cour de cassation, Conseil d'Etat) estime que la question est nouvelle et sérieuse (ce qui est le cas) et la transmet au Conseil constitutionnel.

Comme cela est souligné, car enfin le débat juridique se met en place, c'est que l'on peut l'affirmer car le silence des Lois peut être normatif et valoir exclusion, cela dépend de la conception que le Conseil constitutionnel aura du mariage. S'il estime que le mariage est un contrat, que les personnes ont "un droit au mariage", ce qui est tout à fait différent de la liberté de se marier, un droit subjectif (égoîste) n'étant pas de même nature ni de même portée qu'une liberté publique, alors qu'il validera sans doute ce "mariage pour tous", en attendant que d'autres "tous" se manifestent pour exiger la reconnaissance de leur "droit à eux de se marier" (pourquoi attendre 18 ans, si l'on s'aime, pourquoi ne se marier qu'à deux, en Californie ont été mariés il y a quelques semaines 5 personnes, pourquoi s'ils s'aiment ou s'ils le veulent, la volonté étant la loi du contrat).  

Un auteur aussi important qu'Alain Supiot, favorable dans tous ses écrits, marqués par la cohérence de sa pensée, au principe d'égalité entre les personnes, refuse la perspective d'un mariage d'entre deux personnes de même sexe parce que le mariage n'est pas un contrat, n'est pas régi par la volonté des parties. Il a exprimé cette position, non pas à propos de l'actualité et d'une façon distincte mais dans un article fondamental beaucoup plus ample très critique sur la "contractualisation de la société", comme "déconstruction du Droit". On peut ne pas le suivre, mais ce ne sont des positions qui méritent d'être considérées, et d'être considérées en droit.

Si le Conseil constitutionnel estime que le mariage est une institution, alors il n'est pas disponible à ceux qui le désirent et l'Etat n'est pas un distributeur automatique d'état civil comme on distribue des bonbons. Le mariage pourrait être considéré comme une institution sociale et politique fondamentale. Cela peut se soutenir. Ce n'est pas déshonorant que de le faire. Cela n'a rien à faire avec le statut des homosexuels. Celui-ci n'est pas dans le sujet. 

C'est pourquoi cette question est majeure, et qu'elle est de nature constitutionnelle. Que le Conseil aille dans un sens ou dans un autre, il faut attendre, mais il est essentiel et merci au grand professeur de droit d'avoir enfin posé la question. A tous ceux qui s'embrasent de prétendre apporter leur réponse. Aucune ne s'impose et le Conseil constitutionnel est le gardien de la Constitution.

Il est vrai que le Président de la République achève de nuire juridiquement à la clarté du débat de droit en affirmant que les maires auraient la possibilité de faire jouer une "clause de conscience". Comme les journalistes.... Et sans que la loi ait prévu une telle clause....

Comme on l'a souligné dans les débats sur Internet, puisque c'est désormais sur Facebook que les débats s'établissent, ce serait comme d'adopter une loi d'établissement assorti d'un décret d'abrogation. Cela n'a pas juridiquement de sens. 

Il faudra bien qu'à un moment en France on comprenne que le droit n'est pas qu'un instrument du Politique, il lui est aussi autonome. Le Président de la République ne peut pas juridiquement dire cela. Le Droit (celui que Carbonnier désignait par sa majuscule) ne le lui permet pas.