Oct. 27, 2014
Blog
La doctrine a applaudi lorsque la Cour de cassation, par un arrêt d'assemblée plénière du 27 février 2009, a accueilli en France le principe de l'estoppel.
Ce principe, jusqu'alors propre au droit de Common Law, interdit à une personne de se contredire non seulement dans une procédure, mais encore entre plusieurs procédures. Cela constitue une forme plus rationnelle et plus avancée du principe de loyauté processuelle.
Pourtant, n'appelle-t-on pas l'avocat "le menteur" ? La personne poursuivie dans un procès pénal n'a-t-elle pas le droit fondamental de mentir ? Dans cette joute qu'est le procès, tous les moyens ne sont-ils pas bons ? Quelle feuille de papier sépare la contradiction, le mensonge, la manoeuvre, le silence, l'éloquence, la rhétorique, la présentation ingénieuse, le débat, le contradictoire, le procès lui-même ?
L'arrêt que vient de rendre la Première chambre civile, le 24 septembre 2014, est de grande qualité, car il vient, certes d'une façon un peu elliptique, rappelé que l'estoppel joue entre les parties, et non pas entre la partie et le juge.
Il éclaire aussi sur l'office de la Cour de cassation, lui-même : le juge de cassation entre de plus en plus dans l'appréciation des faits. Ici, la Cour, "juge du droit", pose que les juges du fond ne pouvaient pas s'être trompés sur ce que voulait réellement le plaideur. Nous sommes dans une appréciation directe du cas. Pourquoi pas. Mais alors, il faudrait une motivation plus étayée. N'est-ce pas ce que vient d'expliquer le Premier Président ?
Oct. 27, 2014
Publications
Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Une famille à sa main, in La famille en mutation, Archives de Philosophie du droit, Tome 57, Dalloz, 2014, p.249-265.
Lire le working paper sur la base l'article a été rédigé.
La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence.
Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État.
A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau.
L'idée de marché a triomphé.
Oct. 26, 2014
Blog
Des mécontentements s'expriment à propos des professions juridiques.
Soit du point du vue des usagers, des clients, parce qu'elles leur coûteraient trop cher par rapport aux services rendus, ce surcoût venant du monopole que les droits exclusifs leur confèrent. Ainsi, parce qu'elles sont "réglementées" et constituent un monopole, elles seraient trop peu profitables au "client". C'est donc une opposition entre le marché et la réglementation qui est avancée. Le Gouvernement en a souci, parce qu'il veut que ceux qui recourent aux services des greffiers, des huissiers, des notaires et des avocats ne payent pas de surcoûts.
Soit du point de vue des professionnels eux-mêmes. Parce que ces professions sont composés majoritairement d'hommes et qu'ils sont âgés de plus de 50 ans. C'est donc l'idée de "caste" qui est ici pointée.
Dès lors, la concurrence devrait avoir pour double effet heureux de faire baisser les prix et, multipliant les professionnels, ouvrant la profession, en ouvrir les bras aux jeunes et aux femmes.
Coup double.
C'est ce qu'Emmanuel Macron, Ministre de l'Economie, est venu expliquer le 22 octobre 2014 devant l'Assemblée Nationale, reprochant aux professions de greffiers des tribunaux de commerce, aux notaires et aux huissiers d'être trop masculins et trop vieux. Il a affirmé que la réforme, qui introduit de la concurrence et lutte contre l'idée même de "réglementation", va lutter contre cette situation regrettable.
Il faudrait bien que la loi intervienne, puisque selon lui et pour reprendre ses termes "il y a quand même quelque chose qui ne fonctionne pas dans les professions réglementées du droit".
Peut-on voir les choses aussi simplement ? Peut-on changer les moeurs par décret ? La situation tient-elle au caractère fermé des professions ou bien à tout autre chose, ce qui rendrait le "remède" inadéquat ?
Le 22 octobre 2014, Emmanuel Macron rappelle tous les chiffres devant
Oct. 26, 2014
Blog
Si l'on pose la question ainsi, à un esprit innocent ou au contraire à un juriste solidement formé : "un algorithme peut-il être loyal ?", il répondrait tout à trac : "quelle question stupide ... Bien sûr que non ! Comment un processus mathématique pourrait-il avoir une qualité de cette sorte, laquelle est de nature éthique, morale, et à ce titre n'est imputable qu'à des personnes ?". Peut-être la réponse viendra-t-elle avec condescendance : à question bête, réponse hautaine.
Effectivement, la loyauté est un comportement qui renvoie à une éthique, laquelle est en lien avec la morale.
Pourtant, l'on rencontre depuis quelque temps l'affirmation selon laquelle "les algorithmes doivent être loyaux". Cela fût affirmé par exemple dans le colloque du 23 octobre 2014 sur l'économie des plateformes numériques. Plus encore, c'est l'un des points forts du Rapport annuel du Conseil d'Etat 2014, Le numérique et les droits fondamentaux.
Comment peut-on avancer une telle affirmation, revenant à imposer à un processus mathématique un comportement moral ? En effet, pour imposer un devoir, encore faut-il que celui qui le subit en ait l'aptitude. Or, un processus mathématique n'a pas d'aptitude éthique. Ainsi, la formule n'a pas littéralement pas de sens.
En réalité, la formule est utilisée afin d'imputer à ceux qui conçoivent ou bénéficient des effets économiques des algorithmes, sur lesquels fonctionnent par exemple les moteurs de recherches ou les plateformes de rencontres et les réseaux sociaux, des obligations.
Ainsi, pour atteindre le régime, c'est-à-dire produire des obligations, l'on propose d'inventer par la seule force du droit la source d'obligation, laquelle serait "l'obligation de loyauté". Parce que le droit pourrait tout dire, l'on impute (au sens kelsénien du terme) cette obligation directement à une chose (ici les mathématiques).
Attention, les choses ne sont pas à ce point flexibles et la réalité n'est pas à ce point disponible au droit. Or, transformer les mathématiques en personnes, afin de pouvoir faire naître des obligations parce qu'on ne trouve pas d'autres pistes, c'est porter atteinte à la summa divisio que le droit établit entre les personnes et les choses.
Or, si l'on s'autorise à traiter des choses comme des personnes (ce que l'on fait ici), l'on ne doit pas s'étonner par ailleurs que beaucoup ne trouvent rien à redire - ni en droit, ni en morale --, lorsque l'on traite des personnes comme des choses;
Perdre la distinction entre les personnes et les choses fait perdre dans le droit non seulement son premier repère mais encore son premier garde-fou, contre sa tentation de disposer totalement de la réalité.
Oct. 24, 2014
Publications
Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La nature prométhéenne du droit en construction pour réguler la banque et la finance, in Rapport Moral de l'Argent dans le Monde 2014, Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée, Association d'Économie financière, 2014, p.37-48.
On croit que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit ! Il faut pourtant considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense. Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes. C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie. Le juriste ne peut qu'être tout aussi chagriné que le financier.
Cet article a été établi à partir d'un working paper.
Oct. 23, 2014
Conferences
La théorie économique a montré la spécificité des "marchés bifaces", dont les plateformes numériques sont le parangon. Le droit a davantage de mal à en rendre compte, qu'il s'agisse de ployer sur eux les branches du droit, droit de la concurrence ou droit de la consommation par exemple, ou d'entreprendre de construire pour eux un droit ad hoc.
La piste ici proposée est de partir non pas tant de l'idée de marché mais du fait que leur configuration engendre pour certaines entreprises une puissance très spécifique, en ce que cela les rend "cruciales". Cette qualité, dont la notion est proposée en tant que catégorie juridique, justifierait que la puissance publique, sous une forme ou une autre, régulerait l'acteur lui-même.
En effet, cela relève d'une perspective de réguler, puisqu'il s'agit de permettre sur le long terme le maintien d'objectifs a-concurrentiels, comme le pluralisme de l'information ou la protection des données personnelles. Mais la régulation ne peut porter sur les seuls comportements des agents, ou ne pénétrer à l'intérieur des entreprises qu'à certains pics de changements structurels, comme dans l'hypothèse de concentration, car des entreprises sont à ce point maîtresses que les critères habituels que sont les dominants sur le temps présent ou les seuls prix ne suffisent plus : l'État, ou le Régulateur, nouvelle forme crédible de la puissance publique, doit pouvoir dire son mot à l'intérieur de l'entreprise elle-même.
Accéder au programme du colloque.
Accéder au Working Paper servant de base à l'intervention.
Oct. 23, 2014
Publications
Accéder à la présentation du colloque.
Ce Working paper a servi également de base à un article paru dans la Revue Concurrences.
Parce qu'il est difficile de réguler un "marché biface", sauf le temps fugace du contrôle des concentrations, l'idée accessible est de réguler directement l'entreprise qui tire tout son pouvoir de sa position sur une telle structure de marché.
On peut, comme le propose le Conseil d'État, dans son Rapport annuel Le numérique et les droits fondamentaux, considérer que la prise en considération par le droit de cette situation nouvelle doit prendre la forme d'une reconnaissance de la notion de "plateforme", pour l'ériger en catégorie juridique et lui associer une obligation de loyauté, sous la surveillance du régulateur des données personnelles.
L'on peut aussi recourir à une notion plus générale, ici utilisée, d'"entreprise cruciale", à laquelle correspondent des entreprises comme Google, FaceBook, Amazon, etc., parce que ces entreprises remplissent les critères de la définition, à la fois négative et positive de l'entreprise cruciale. La puissance publique est alors légitime, sans que l'État ait à devenir actionnaire, à se mêler de la gouvernance des entreprises et à surveiller les contrats, voire à certifier ceux-ci, comme en finance, sans exiger de l'entreprise ainsi régulée un comportement moral, car ces entreprises privées doivent par ailleurs poursuivre leur fin naturelle constituée par le profit, le développement et la domination, moteur du développement économique. Le développement technologique des plateformes n'en serait pas entravé, tandis que l'aliénation des personnes que l'on peut craindre pourrait être contrée.