Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi.

Il est disponible ci-dessous.

 

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(Avant le début des enseignements de Droit de la Régulation bancaire et financière, un aperçu du plan général du Cours avait été mis à disposition.)

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Ce livret de cours décrit le contenu,  la méthodologie et les objectifs du cours magistral de Droit de la Régulation bancaire et financière. Au cours magistral, sont adossées des conférences assurées par une équipe de maîtres de conférence.

Le livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement,  situé dans le semestre de printemps de la première année du Master Finance et Stratégie de Science po, sont évalués afin de valider ce module. Il précise la charge du travail requis.

Les thèmes des 12 leçons qui composent le cours d'amphi sont énumérés.

Les lectures demandées sont précisées, appuyées sur une bibliographie générale, de la même façon que les sites pertinents sont indiqués.

6 juin 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

L'exercice de mi-semetre ou de fin de semestre est au choix de l'étudiant soit une dissertation, soit un exercice pratique. Le sujet pratique est soit un commentaire de texte, soit une note de synthèse. L'étudiant dispose de trois heures pour faire l'exercice dans une copie, dont le volume ne doit pas dépasser 6 pages. La copie de mi-semestre est corrigée par le maître de conférence de l'étudiant qui a composé. La copie de l'examen fin est corrigée par le professeur d'amphi et un collaborateur sous la direction de celui-ci.

20 avril 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

En principe, le Droit ne régule pas le fonctionnement des pouvoirs dans les sociétés, ce fonctionnement étant l'expression de la "loi du capital". Mais lorsque les sociétés sont ouvertes, parce que leur capital est disponible sur un marché boursier, le Droit régule les procédés de "prise de contrôle".

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres.

Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux parties prenantes.

L'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance".

 

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13 avril 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Dans un État de droit libéral, le Droit est un pouvoir, qui prétend exercer sa puissance pour que les libertés demeurent, voire que dans certains secteurs des équilibres s'établissent et se maintiennent. Dans une conception libérale, les organisations, qu'elles soient contractuelle ou sociétaire sont fondées sur la puissance des libertés et leurs fonctionnements sont autorégulés. Ainsi, dans un système économique et financier libéral, si les marchés financiers sont construits par le Droit, à l'inverse le pouvoir est exercé à l'intérieur des sociétés par un principe de pouvoir qui est interne à la société, à savoir dans un système capitaliste la corrélation entre la détention du capital et la détention du pouvoir. Le droit commun de la responsabilité comme le droit commun de la procédure n'ont fait que poser des limites à ce principe, sans le remettre en cause. Le passage à un système de "gouvernance" pourrait avoir un effet plus déstabilisateur, une question majeure qui s'ouvre étant de savoir si le Droit de la Régulation des marchés financiers en ce qu'il jouxterait avec ce qui serait la "gouvernance des marchés" se nouerait avec la "gouvernance" à l'intérieur des opérateurs, devenant eux-même régulés de l'intérieur. Le principe juridique  du libre exercice du pouvoir dans les sociétés serait alors remis en cause. Pour l'instant, ce principe n'est pas remis en cause.  

En effet, le pouvoir dans les sociétés est régi par une "loi" dont le principe est clair : la "loi du capital", que le Droit de la Régulation ne remet pas en cause. Il est vrai que le Droit commun qui vient toujours limiter ce qu'ont d'excessifs les principes est venu raboter les excès à travers les sanctions des abus de majorité ou de minorité ou adoucit le mécanisme de la révocation ad nutum par des contraintes procédurales. Mais ce sont des contraintes qui ne remettent pas en cause le principe.

 

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6 avril 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le Droit a la prétention de préserver par principe l'intégrité des marchés financiers.

En revanche, c'est par exception qu'il prend en charge l'impératif de "liquidité" des marchés financiers.

En effet, le Droit se heurte à l'impossibilité "en principe" d'assurer cette liquidité en raison de la liberté fondamentale de ne pas vendre et de ne pas acheter, alors que ces marchés fonctionnent sur des contrats-échange, ces libertés négatives ayant rang constitutionnel et leur importance venant d'être réaffirmée par la réforme du Droit des contrats dans le Code civil. Ainsi, c'est la volonté des parties et le système de la cotation qui assure la validité des montants et leur adéquation, le dynamisme financier étant inhérent au marché, le Droit ne pouvant avoir d'effets qu'indirects.

C'est pourquoi lorsque certains évoquent l'opportunité d'attribuer à des investisseurs-actionnaires un "droit de sortie", cela ne paraît juridiquement pas possible car cela supposerait un débiteur supportant une obligation d'acheter ce type, renvoyant à un motif d'intérêt général. En revanche, celui qui a mandat de gérer le portefeuille d'un investisseur peut voir sa responsabilité engagée.

 

 

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30 mars 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le Droit a la prétention d'assurer "l'intégrité des marchés financiers". Il le fait par la convergence du Droit des contrats, du Droit des sociétés, du Droit pénal et du Droit financier proprement dit.

Il le fait en assurant que des informations défectueuses ne circulent pas, voire en assurant que des informations de bonne qualité circulent.

Pour ce faire, il vise non seulement l'information en tant que telle mais encore les personnes qui l'émettent ou la reçoivent. 

En cela, le Droit intègre de plus en plus directement la notion de "confiance". Celle-ci demeure exceptionnellement une source directe de droits, de devoirs et de sanctions en droit commun alors qu'elle est le socle du Droit financier, notamment répressif, puisqu'elle est le bien public des marchés financiers.
Le Droit des sociétés cotées est entre les deux logiques, puisqu'il relève d'une logique fiduciaire entre des personnes, ce qui le fait relever d'un ordre public de protection, mais reflète aussi la logique de l'intégrité d'un marché financier dont le bon fonctionnement est le souci de l'ordre public de direction.

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9 mars 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation et l'on a souvent du mal à le comprendre. Cela ne va effectivement pas de soi, notamment dans des systèmes juridiques légicentrés, comme l'est le système juridique français. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l’État, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation.De fait, les secteurs bancaires et financiers mixent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime. La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différends, médiation, composition, résolution.

Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Cela conduit à un travail de définition et de confrontation entre le Régulateur et le Superviseur, lesquels doivent toujours être mis en perspective du Juge et de l'État. Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain, alors même que dans le nouveau système européen, elle y tient un rôle majeur de supervision et de prévention des difficultés. Ce n'est qu'après un travail de définition, non seulement au regard des autres acteurs mais encore par rapport à son objet (secteur, activités, produits, missions) que l'on peut décrire les Autorités nationales et supranationales une à une.

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23 février 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

La régulation a longtemps été une affaire technique, voire technocratique. Mais les juges ont été présents, d'abord d'une façon périphérique, à travers le contrôle de légalité que les juges administratifs assurent sur la façon dont l'État exerce ses pouvoirs.

Les choses ont vraiment changé lorsque, sous l'influence de l'Europe, le Régulateur lui-même, parce qu'il avait déplacé son centre de gravité de l'ex ante vers l'ex post, a été qualifié par le juge judiciaire de "Tribunal". Dès lors, la procédure a pénétré d'une façon essentielle dans le système.

Ainsi, les juges eux-mêmes, à l'occasion des recours, voire en premier ressort, ont pu se concevoir eux-mêmes comme des régulateurs.

Cela nous rapproche de la conception anglo-saxonne du rapport entre le droit et l'économie.

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17 février 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le secteur bancaire et financier d'une part et le droit de la concurrence correspondent à deux logiques différentes, alors même que le droit de la concurrence interfère nécessairement sur ces secteurs, puisque les entreprises financières et bancaires proposent des services à des consommateurs finaux. C'est pourquoi, bien qu'au départ protégé de l'applicabilité du droit de la concurrence en raison de sa spécificité, ces secteurs ont été petit à petit conquis. Ils l'ont été par le triple biais du contrôle des concentrations, par la sanctions des pratiques anticoncurrentielles et par la prohibition des aides d'État. La directive Marchés des Instruments Financiers (MIF) avait adhéré pleinement au principe concurrentiel. 

Mais après ce premier temps, un nouvel équilibre est en train de se mettre en place. Ainsi,  la directive MIF 2 a tiré les leçons des dégâts engendrés par un principe de concurrence sans partage sur les marchés des instruments financiers. De la même façon, les juridictions supérieures ont infléchi le principe de concurrence en reconnaissant la nécessité d'organiser des relations interbancaires, notamment dans les moyens de paiement. L'on constate d'ailleurs que la Commission européenne a su infléchir les principes pour gérer la crise financière de 2008-2009. Plus encore, la construction de l'Union bancaire crée un nouvel équilibre institutionnel entre logique concurrentielle et logique bancaire, en créant un continuum entre Banque centrale et Commission.

C'est pourquoi la logique concurrentielle qui conduit à l'élimination des entreprises faibles, cette voirie se produisait par le mécanisme juridique de la faillite a été tempérée par des textes spéciaux pour les établissements bancaires et financiers, puis remplacés par la "résolution bancaire" confiée aux Banques centrale, outil de régulation qui se substitue au Droit commun des procédures collectives, ce qui n'est pas sans poser difficulté.

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10 février 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

On pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. On pourrait le penser parce qu'il le faudrait, notamment parce que le droit pénal ne prend vie que dans les contraintes bienvenues de la procédure pénale.

Mais tout d'abord, par souci d'efficacité, le droit a développé un double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue de s'exercer. En effet, contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation, la répression devient objective, l'efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques.

C'est pourquoi la répression, au lieu d'être aux bords de la matière, est au cœur de la Régulation bancaire et financière, développant sans cesse de nouvelles hypothèse, dans une répression de moins en moins territorialisée, tandis que les procédures, gouvernées par l'efficacité, "renouvellent" la conception classique de la preuve et de la place des personnes. La question du cumul des poursuites a mis en vive lumière la différence voire l'opposition des logiques.

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3 février 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le droit des sociétés a été bouleversé par le marché financier. A l'origine, la société est un contrat spécial par lequel des personnes mettent "en commun" leurs volontés et leurs apports" pour tenter l'aventure risquée du commerce et de l'industrie. L'exercice de cette liberté et cette communauté de risque et de perspective de gains garantissent à eux-seuls l'équilibre du fonctionnement de la personne morale qui est le plus souvent construite sur ce contrat de société.

On retrouve encore quelques traces de cette conception "contractualiste" et "patrimoniale" du XIXième siècle, la société restant proche de l'entrepreneur. La première césure vînt de la société anonyme, insérée en 1863, qui sépara l'apporteur de fond et le dirigeant, opposant contrat et institution et mettant au premier plan le capitaliste. La seconde césure fût apportée par l'entrée du marché financier par l'Ordonnance du 17 août 1967, laquelle instaura la Commission des Opérations de Bourse (COB) à travers la summa divisio "société cotée/société non-cotée", mettant le régulateur au cœur des sociétés et entraînant de nouveaux principes, comme la transparence et la protection du minoritaire, ainsi que l'apparition d'un nouveau personnage : l'investisseur.

Cet investisseur devient le personnage-clé, derrière lequel disparaît l'actionnaire minoritaire, les deux étant synonyme du marché du financement. Le Droit des sociétés et le Droit du financement se mettent à fusionner et la façon dont les décisions sont prises à l'intérieur des sociétés, qui ne concernait que "l'intérieur" (l'associé) se met à concernant "l'extérieur" (le marché, les banques, l'investisseur).

La Régulation pénètre en transparence dans les sociétés qui recourent au financement, interne ou externe, en private equity ou sur le marché financier ou par emprunt bancaire. La supervision devient la règle.

Le Droit des sociétés fait alors place à la compliance qui tout à la fois est signe d'autorégulation et assujettissement  maximal des entreprises aux Régulateurs, tandis que la compliance devient un moyen pour la puissance publique, par ailleurs affaiblie, de demander aux entreprises de prendre en considération, des préoccupations non-économiques, comme les droits de l'homme.

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27 janvier 2016

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le contrat est le préalable neutre de toute activité économique. N'y échappe pas l'activité bancaire et financière, qui s'exprime notamment par des contrats conclus entre les opérateurs et les consommateurs de produits. Dès lors, convergent les règles générales du droit des contrats mais aussi la perspective consumériste.

Mais les marchés eux-mêmes fonctionnent par le jeu de contrats qui permettent leur liquidité. Le pouvoir financier a transformé les contrats eux-mêmes en produits financiers, circulant sur les marchés : le contrat cesse être un rapport de volonté entre deux personnes qui échangent librement leurs consentement, il devient un bien sur lequel s'exerce des droits "réels", notamment le droit de propriété. Les contrats circulent sur des marchés.

Plus encore, le contrat devient une façon de réguler, notamment à travers la technique des "deals", forme financière de la contractualisation de l'action publique.

 

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2 décembre 2015

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Ce plan général du cours magistral est disponible avant même le début du cours d'amphi.

Il peut être modifié au fur et à mesure de l'avancé du cours, notamment en raison de l'actualité de la matière. Ainsi, au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi, un plan général actualisé est mis à disposition sur chaque fiche correspondant à chaque leçon.

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1 décembre 2015

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Une dissertation juridique suit les règles de construction et de rédaction généralement requises pour les dissertations d'une façon générale mais présente certaines spécificités.

Le présent document a pour objet de donner quelques indications. Elles ne valent pas "règles d'or", mais un étudiant qui les suit ne peut se le voir reprocher. La correction des copies tiendra compte non seulement du fait que les étudiants ne sont pas juristes, ne sont pas habitués à faire des "dissertations juridiques", mais encore prendra en considération le présent document.

Le "galop" d'essai organisé à propos du Droit de la régulation bancaire et financière est de même type que l'examen final, l'examen de mi-semestre étant ainsi à la fois un contrôle et un entraînement pour celui-ci. L'un au moins des sujets entre lesquels l'étudiant doit choisir, est une dissertation juridique.

1 décembre 2015

Enseignements : Droit de la Régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2016

Le galop d’essai organisé à propos du "Droit de la régulation bancaire et financière" est de même type que l’examen final, ce qui constitue un entraînement pour celui-ci. Le second sujet proposé peut être soit une dissertation, soit un "sujet pratique". Sous cette appellation générale, peut être proposé soit une note de synthèse, soit un commentaire de texte.

Le commentaire de texte n'est pas un exercice spécifiquement juridique, mais il présente certaines spécificités lorsqu'il s'applique à des textes juridiques, ici mises en exergue. Le présent document a pour objet de donner quelques indications. Elles ne valent pas "règles d’or", mais un étudiant qui les suit ne peut se le voir reprocher.