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►  Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Avant-propos à l'ouvrage d'Henri Motulsky, Principe d'une réalisation méthodique du droit privé - les éléments générateurs des droits subjectifs, reprint Dalloz 2002 de la thèse publiée en 1948, Sirey.

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►  Résumé de l'avant-propos : Sans doute parce qu’Henri Motulsky, qui dut fuir le nazisme, fit ce travail de thèse dans le maquis et non dans une bibliothèque, le travail qui en résulte, quasiment sans note de bas de page, va à l'essentiel. Mais par la suite, toute l'œuvre de cet auteur garda cette pureté et cette extraordinaire ambition de rendre compte de la façon dont le droit se fabrique.

L’idée de la thèse est très simple et tient dans ce qui est nécessaire pour que les règles de droit soient effectives, afin que les personnes puissent ainsi être véritablement protégées contre un pouvoir arbitraire.

Motulsky est tout à la fois un légaliste, mais pour lui c'est le juge qui va "réaliser" le droit et ainsi engendrer les droits subjectifs des personnes, parce que celles-ci ont avant tout le droit d'être des justiciables.

Cette réalisation doit être "méthodique". C'est en cela que la théorie d'Henri Motulsky protège les personnes contre l'arbitraire du juge.

Celui-ci va donc transformer la généralité de la loi en jugement concret, en vérifiant l'identité de la situation abstraite visée par la loi, avec la situation concrète que les parties au litige lui soumettent. Si l'identité existe, l'effet de la loi se concrétise par le biais du jugement.

Tout le procès est donc tout d'abord un enjeu de preuves car il faut que les parties mais aussi le juge construisent un "édifice de faits" qui établisse cette correspondance. Le procès est aussi l'espace du raisonnement car le phénomène d'identité est bien rare et l'auteur montre que l'analogie est l'outil majeur dans l'art de juger, dans l'application que le magistrat fait de la loi.

Ainsi, Henri Motulsky cherche à ce que le système juridique prémunisse les personnes contre tout arbitraire et c'est pourquoi les droits subjectifs ont pour source la loi, par la concrétisation que le juge en fait. Ainsi, le juge, tout en étant le personnage central du système n'est pas un créateur de droits ; il est celui qui fait que le droit existe effectivement pour les personnes et c'est en cela qu'il génère des droits subjectifs. En cela, Henri Motulsky est un auteur classique, positiviste et pragmatique.

Ce qui le différencie de tous les autres auteurs positivistes et le rapproche notamment de Perelman c'est, sans doute parce qu'ils ont l'un et l'autre subi la persécution nazie, la hantise politique de l'arbitraire.

Ainsi, par son légalisme, il reste, dans sa tradition allemande, un auteur de civil Law. Mais il exige que le droit soit effectif et produise un ordre social respectueux du déploiement des individus.

Par ce goût de l'ordre, il se rapproche de Kelsen, mais il accorde plus que celui-ci une importance centrale au juste lien entre le texte et les prérogatives concrètes des personnes que le droit doit protéger.

Henri Motulsky, à partir d’un ou deux exemples, démontre que le législateur puise dans la vie sociale des réalités qu'il restitue de façon abstraite dans les textes et que le juge, à rebours, réalise d’une façon concrète dans ses jugements. En cela, Henri Motulsky réussit à être dans l’entre deux, entre la conception mécaniste du droit romano-germanique, où tout ne serait que forme, et la conception anglo-saxonne et pragmatique du droit, où tout ne serait que matière.

Peut-être, si l’on ne devait exprimer qu’un très léger regret face à ce travail monumental, ce serait sur le fait qu’Henri Motulsky ne prétendit restituer que les principes d’une réalisation méthodique du « droit privé », alors que c’est l’ensemble du fonctionnement du système du droit dont il rendit compte.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Droit de l’énergie, droit à l’énergie, in La Revue de l’Énergie, numéro anniversaire 50 ans, sept. 1999, pp. 615-618.

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Référence complète : Motulsky, H., Le droit subjectif et l'action en justice, Archives de Philosophie du Droit, Sirey, 1964, p.215-230 ; repris in Écrits, tome 1, Études et notes de procédure civile, Dalloz, 1973, p.85-100.

Lire ci-dessous le résumé de l'article.

Référence complète : Alexandre POUCHKINE, Le manifeste d'un homme libre

Je ne fais guère cas de ces droits claironnants
qui font tourner la tête à plus d'un ignorant.
Ni ne murmure contre les dieux qui me refusent
ce plaisir délicieux de contester l'impôt
ou d'empêcher les tsars de guerroyer entre eux ;
peu me chaut si la presse, en toute liberté,
mystifie les crétins, ou qu'une censure subtile
caviarde les bavards dans leurs projets d'articles.
Tout cela, voyez-vous : "Des mots, des mots, des mots" !

Tout autres sont les droits, moi, que je revendique ;
Autres les libertés auxquelles je tiens le plus :
Car dépendre du tsar ou dépendre du peuple
quelle différence ? C'est leur affaire ! En revanche
ne rendre compte à personne si ce n'est à soi-même ;
ne suivre que son gré ; ne point courber l'échine ;
pour un frac, un pouvoir, ne trahir ses idées
ni sa conscience, mais selon son bon vouloir
aller s'émerveillant des beautés de la nature,
des créations de l'art et de l'inspiration,
connaître l'émotion et les transports de joie,

ça, c'est le bonheur ! ça, c'est les droits...