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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, participation à la table ronde "Le droit à l'enfant : réalité ou faux concept ?", in Regards croisés sur les nouvelles filiations, Cour d'appel de Paris, 12 septembre 2024

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► Résumé de la conférence : Il s'agit d'analyser juridiquement ce que peut être le "droit à l'enfant", expression littéralement juridique mais que l'on retrouve souvent dans les rapports qui entourent l'évolution du Droit et qui est utilisé pour traduire ce qui doit être l'évolution du Droit objectif puisque ce droit subjectif existerait, le Droit objectif devant donc concrétiser ce droit subjectif, l'Etat, en tant qu'auteur du Droit objectif par les lois, le juge en tant qu'auteur du droit objectif qu'est le jugement étant donc les "débiteurs" de ce droit subjectif - créance que serait le "droit à l'enfant.

Pourquoi pas.

Le Droit est si puissant qu'il peut transformer un désir, le désir d'enfant, en droit, en droit à l'enfant.

Pourquoi pas.

La table-ronde à laquelle je participe a pour titre : Le droit à l'enfant : réalité ou faux concepts ?".

L'on me demande donc de traiter le sujet au niveau des "concepts". Je vais prendre les éléments à la base, sur la façon même dont les systèmes juridiques sont constitués, dans leur cohérence. En formulant 10 observations de base. Suivant que l'on conçoit les éléments de base d'une façon ou d'une autre, au regard de la société dans laquelle nous voulons vivre, le "droit à l'enfant" sera inconcevable par principe (et l'on pourra admettre par exception des solutions pour quelques cas inextricables sinon) et bien le "droit à l'enfant" sera tout à fait concevable (et l'on pourra admettre par exception de l'exception, en cas d'abus ou de dérive).  

C'est juste une question de conception, de choix, de concept. De la place que l'on fait aux êtres humains, suivant qu'ils sont forts ou faibles, et de ce pour quoi le Droit est fait pour eux. Suivant le choix de société que l'on fait, le "droit à l'enfant" sera inconcevable, et par exception l'on trouvera des solutions exceptionnelles pour des situations exceptionnelles, ou bien le Droit objectif, lois et décisions de justice, concrétisera par principe un droit à l'enfant, sauf par exception à exclure s'il y a abus ou dérive.

Il est essentiel dans un système juridique que les situations renvoie à des notions "conçues" (ici, le concept de "droit à l'enfant"). Parce que sinon, les pratiques se développent naturellement, si l'on n'a pas de concepts, l'on ne peut pas ramener les situations, toujours nouvelles, toujours diverses, soit à un principe (le concept), soit à une exception.

Et donc, à chaque situation nouvelle (jamais l'on ne peut tout prévoir, "la loi est toujours en retard", elle ne l'est pas si elle pose des concepts, elle est "toujours en retard" si elle liste des situations, comment peut-on à ce point oublier Portalis ? ou Motulsky ?) le juge rattache la situation à un concept (ici à un droit subjectif conçu, par exemple) et la pratique est tenue. Si l'on articule pas des concepts et une considération des cas, alors l'avenir est immaîtrisable. Dans l'ouvrage maître de Motulsky, Principes de réalisation méthodique du Droit, sur l'office du juge, il décrit la façon dont le juge élabore les solutions pour des solutions nouvelles avec les lois qui ne sont pas nouvelles. Penser qu'il faut une loi nouvelle dès qu'il y a un cas nouvelles, ce qui est usuellement dit, c'est avoir perdu d'avance, puisqu'ainis "la loi sera toujours en retard" : c'est aussi faire porter la faute sur le législateur et ce sont souvent les autres qui disent cela.

Mais revenir à l'essentiel, c'est-à-dire le fonctionnement même des systèmes juridiques, qui fonctionnent avec des notions, des définitions, des principes (et des exceptions) qui permettant au juge face à des cas (toujours divers, toujours nouveaux) de rattacher ceux-ci soit à des principes, soit s'ils ne peuvent faire cet exercice de rattachement, alors de "faire exception". 

Si l'on "conçoit" le droit à l'enfant, alors une situation ordinaire trouve une série de solutions ordinaires puisque par principe il engendrera des solutions, même pour des solutions inédites, sauf par exception à en trouver d'autres.

Voilà cela en 10 points les présupposés conceptuels d'un système juridique qui conçoit le droit à l'enfant et les présupposés conceptuels d'un système juridique qui ne l'exclut. 

Suivant qu'on l'exclut ou qu'on le conçoit, nous ne sommes pas dans la même société.

Il s'agit donc d'un choix politique. Pas d'une résolution progressive de cas, non d'un choix politique, de la société dans laquelle il est préférable de vivre.

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lire les développements ci-dessous

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La Première Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt, le 27 septembre 2017,David X..

Il porte sur un cas très particulier et le sujet technique de la "réserve héréditaire" dans le droit des successions, mais sa portée dépasse le cas particulier, la réserve héréditaire et le droit des successions.

Il établit en effet comment il convient de retenir ou non une règle d'ordre public du système juridique français lorsque les personnes sont allés à l'étranger manifesté une volonté contraire, cas désormais si fréquent.

Et la Cour de cassation s'exprime clairement, simplement et fortement.

I. LE CAS

Un français fortuné a quitté la France il y a 30 ans, y laissant sa vie d'avant, notamment plusieurs enfants d'une première union. Installé depuis 30 ans en Californie, il a refait sa vie avec une nouvelle épouse dont il a des enfants. Il constitue avec celle-ci un trust, technique de droit patrimoine usuel pour se soustraire à la fiscalité successorale. Cela a pour effet de rendre son épouse - et ensuite ses deux enfants communs - entière bénéficiaire de sa fortune immobilière et mobilière (notamment les droits d'auteur).

A son décès, les enfants du premier lit, demeurés en France, affirment que la situation juridique ainsi organisée viole le mécanisme de la réserve héréditaire, cœur du droit des successions, partie intégrante de l'Ordre public international, c'est-à-dire de ce que l'on pourrait appeler le noyau dur de l'ordre public français.

La procédure contient de nombreuses péripéties!footnote-972.

L'arrêt rendu par la Première chambre de la Cour de cassation rejette cette prétention.

La motivation est brève et forte. Reprenant à son compte la motivation des juges de la Cour d'appel, la Cour pose que le père vit depuis de très nombreuses années en Californie et que les enfants du premier lit à la fois ne sont plus mineurs et ne sont pas dans le besoin. En considération de cela, ils estiment que le père vivant en Californie et l’État californien ne connaissant pas la réserve héréditaire, il a pu ne pas la respecter. 

II. LE RAISONNEMENT GÉNÉRAL

Il faut tout d'abord continuer de distinguer le principe et l'exception.

Le principe demeure que lorsqu'on est au cœur d'une matière (ici le Droit des successions), la règle qui exprime ce cœur (ici la réserve héréditaire) est d'ordre public international, et que les personnes ne peuvent y déroger par des mécanismes de droit privé : ici le mécanisme anglo-saxon de trust, ou d'une façon plus générale une convention.

Ce principe demeure. Mais il peut admettre des exceptions.

Ce sont les cas d'ouverture qui font que les situations contraires à ce principe font être admises par le juge, qui sont ici visées par le juge, et qui peuvent être formulés d'une façon plus générale.

• Condition du côté de l'auteur de la situation contraire au principe était dans un système juridique admettant le principe contraire au droit français (le droit californien ne connaissant pas le mécanisme de la réserve héréditaire) pour d'autres motifs que la volonté de s'y soustraire : il est là depuis 30 ans, il a refait sa vie, il a eu 3 enfants.

• Conditions du côté des victimes de la situation contraire au principe : les enfants du premier lit, vivant eux en France sont depuis longtemps en France et ne sont pas dans le besoin. Donc, le mécanisme de la réserve héréditaire, qui a été conçu pour protéger les jeunes enfants, que le Législateur français ne veut pas laisser dans le besoin par un père indigne qui ne pense pas qu'à sa nouvelle vie, à ses "nouveaux enfants", ne s'applique pas.

C'est bien parce que la ratio legis n'est pas ici concrétisée que du coup l'ordre public international n'a pas à bloquer la volonté des personnes.

L'on peut discuter de cette méthode consistant à ce que, au cas par cas, il faut regarder si, du côté de l'auteur de la situation, et du côté des personnes qui sont affectées par la situation, la ratio legis demeure ou bien ne demeure pas. Cela est lourd, un peu incertain. Mais c'est une méthode.

Et cette méthode est transposable dans tous les autres cas d'ordre public international où s'affronte les valeurs fondamentales du Droit français et la volonté des personnes qui organisent leur situation particulière.

Par exemple pour la GPA.

Si une personne va s'installer en Californie, système de Droit où tout est cessible, où le consentement est le socle même de tout, alors les mères sont d'accord dès l'instant que leur santé est préservé, que le bébé se porte bien et que les honoraires sont bien répartis, si l'on vit sous ce ciel juridique-là, pourquoi pas. Et du côté de l'auteur de la situation et du côté de ceux qui en sont l'objet.

Mais est-ce bien cela dont il s'agit lorsque ce n'est que le temps d'un aller et retour en avion ?

Quand on lit cette motivation, on mesure que pour bénéficier de l'esprit des lois d'un système, il faut y vivre, car le Droit, dans les valeurs qu'il exprime, peut être "relatif", mais il a alors un lien avec la géographie. Et cela, c'est Pascal qui nous l'avait dit.

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