🚧L'arbitrage, une technique si adéquate pour le déploiement du Droit de la Compliance, notamment pour satisfaire l'obligation de vigilance

Compliance et Arbitrage, voilà deux techniques, deux mots mêmes, que l'on rapproche peu souvent. 

Comme si l'un repoussait l'autre.

Pourquoi ? 

Parce qu'on comprend mal ce qu'est le Droit de la Compliance.

Comprenons d'abord ce contresens, et l'on comprend alors pourquoi l'arbitrage semble n'avoir pas de place, ou si peu, dans le Droit de la Compliance, dès l'instant qu'on réduit celui-ci au seul souci de "conformité.

I. SI PEU DE PLACE POUR L'ARBITRAGE DANS LA SEULE EXIGENCE DE "CONFORMITÉ"

Pour l'instant, l'arbitrage ne se développe pas beaucoup parce que l'on croit encore que la "Compliance" ne consisterait qu'à obéir aux réglementations obligatoires, notamment à celles pénalement sanctionnées. 

Dès lors, parce qu'on assimile l'arbitrage à la résolution de disputes entre des personnes au regard de leurs intérêts particuliers, à propos de leurs droits disponibles, tandis que l'on assimile la Compliance au souci de l'intérêt général et à l'ordre public, cela serait bien une opposition qui ferait que Compliance et Arbitrage se feraient face.

D'ailleurs, s'ils se croisent, cela ne serait que pour que, face à un rapport d'arbitrage contraire à l'ordre public, par exemple à un pacte de corruption dont l'instance arbitrale n'est que la demande d'exécution, les arbitres y mettent fin, voire le juge étatique du contrôle s'ils ne l'ont pas fait.

Cela, mais rien de plus.

Mais c'est une vision inexacte de la Compliance d'une part et une conception  trop étroite de l'arbitrage d'autre part.

II. POUR SATISFAIRE LES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE, L'ADÉQUATION DES TECHNIQUES DE L'ARBITRAGE

En effet, le Droit de la Compliance ne se réduit à son outil qu'est le respect actif de la réglementation. Il est cette nouvelle branche du Droit dont la normativité réside dans sa finalité, laquelle n'est pas le respect des règlementations, fussent-elles d'ordre public. Le but poursuivi est substantiel : le Droit de la Compliance vise à préserver les systèmes pour qu'il ne s'effondre pas, qu'il s'agisse du système bancaire, financier, sanitaire, des transports, des télécoms, numérique, énergétique, climatique, etc.

Parce que l'Etat ne peut y avoir celle, le Droit de la Compliance demande aux entités qui sont en position de contribuer à atteindre ce but monumental de durabilité des systèmes d'y contribuer efficacement. Ces entités sont les grandes entreprises. Elles le font parce qu'elles y sont contraintes par la loi ou parce qu'elles le veulent (RSE).

Le But est fixé par les Autorités politiques et publiques. Ce But monumental de préservation des systèmes varie selon les zones du monde : l'actualité du monde le montre hélas avec éclat en ce moment. Il n'est pas le moment si l'on est en Asie, aux Etats-Unis ou en Europe. Le But Monumental du Droit de la Compliance qu'a choisi l'Europe, et qui l'identifie est non seulement la préservation des systèmes à l'avenir mais encore (et finalement) la préservation des êtres humains qui y sont de gré ou de force impliqués.

Pour satisfaire à cette Obligation de Compliance de contribuer effectivement et efficacement à la réalisation de ces buts monumentaux, les entreprises sont libres de choisir les modalités. Dès l'instant que celles-ci sont crédibles.

L'une des modalités les plus efficaces est le contrat. Notamment le contrat de compliance (pour gérer les données, par exemple).

Au sein des contrats, l'une des clauses les plus efficace est la clause de compliance, qui va permettre à l'entreprise d'apporter cette contribution qui lui est demandée aux Buts Monumentaux de la Compliance. Cela peut être une clause compromissoire.

Prenons un exemple dans la "Pointe Avancée du Droit de la Compliance" : l'exécution par l'entreprise de son devoir de vigilance.

III. L'ILLUSTRATION LA PLUS NETTE : L'AVENIR DE L'ARBITRAGE DANS LES MÉCANISMES DE VIGILANCE

L'Obligation de Vigilance résulte de différents textes, mais la plus prégnante est sans doute celle prévue par la loi de 2017, dite "loi Vigilance" qui oblige les sociétés-mères et entreprises donneuses d'ordre qui gouverne une chaîne de valeur de détecter et de prévenir au sein de celle-ci les atteintes graves à l'environnement et aux droits humains. Si un risque ou une atteinte est constatée, une remédiation doit être apportée.

Pour ce faire, l'entreprise doit apporter des solutions aux partenaires qui jalonnent la chaine de valeurs, laquelle est construite généralement par un mixte de liens sociétaux et de contrats de longue durée qui se réfèrent les uns aux autres.

Les disputes qui peuvent naître doivent trouver des solutions, la question de la vigilance pouvant d'ailleurs n'être qu'accessoire à une question d'exécution, d'interprétation, de résiliation, d'engagement de responsabilité, etc.

L'arbitrage, décidé après la naissance de la dispute, peut constituer une solution, surtout s'il faut l'harmoniser pour l'ensemble de la chaine de valeur.

Une clause compromissoire peut sécuriser le mécanisme. Un mécanisme de médiation peut s'y articuler.

Une ouverture à des parties prenantes extérieures peut sécuriser l'ensemble, surtout si comme le demande la directive CS3D l'entreprise doit apporte une solution à des plaintes qui lui sont portées à propos de son propre comportement, l'arbitrage étant alors un moyen de n'être pas juge et partie.

L'arbitrage est ainsi le moyen de concrétiser lui-aussi, peut-être mieux que tout autre, l'impératif de durabilité des chaines de valeur, cette ambition que le Droit doit tenir dans un monde aujourd'hui frappé par l'instabilité.

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