🧱Co-organisation du Colloque 🧮Le juge face aux clauses et aux contrats de compliance

Le juge face aux clauses et aux contrats de compliance

sous la direction scientifique de

Walid Chaiehloudj et Marie-Anne Frison-Roche

Vendredi 7 avril 2023, Perpignan

Université de Perpignan

52 Avenue Paul Alduy, 66100 Perpignan

8h30-9h15. Accueil du public et des participants

9h15-9h30. Ouverture du colloque, par Yvan Auguet, Président de l’UPVD, Jacobos Rios, Doyen de la faculté de droit de Perpignan, Tristan Gervais de Lafond, Premier Président de la Cour d’appel de Montpellier, Jacques Malavialle, Bâtonnier du Barreau des Pyrénées Orientales, Mathieu Doat, Walid Chaiehloudj, Directeur et directeur adjoint du Centre du droit économique et du développement et Yves Serra, Professeurs à l’UPVD

I - L’OFFICE GÉNÉRAL DU JUGE FACE AUX CLAUSES ET CONTRATS DE COMPLIANCE

9h30-9h45. Le juge et le contrat : bref retour sur une longue relation, par Yves Picod, Agrégé des Facultés de droit, Professeur émérite à l’UPVD

• Yves Picod rappelle dès le début du colloque que la matière contractuelle, en ce qu'elle est de plus en plus saisie par un juge qui, comme le montre la jurisprudence récente de la Cour de cassation, contribue activement à réparer le contrat et servir activement le projet que le contrat sert, est par l'évolution de ce Droit commun, ce que l'orateur désigne comme une "longue relation", apte à se saisir de ces questions qui paraissent à beaucoup comme encore très mystérieuses, à savoir les mécanismes de compliance contractualisés.

9h45-10h. Définition des clauses et contrats de compliance, entre la loi et le juge, par Marie-Anne Frison-Roche, Agrégée des Facultés de droit, Professeur de Droit de la Régulation et de la Compliance, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

10h10-10h30. L’engagement par les entreprises cruciales de conclure un contrat de compliance ou d’insérer des clauses de compliance dans leurs contrats. Des engagements à valider ou que le juge doit censurer ?, par Walid Chaiehloudj, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’UPVD, Membre du Collège de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie

10h30-10h50. Compliance et inexécution contractuelle: le choix des remèdes ?, par Thibault Goujon-Bethan, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université Jean Moulin-Lyon 3 et🕴️Hania Kassoul, Maîtresse de conférences à l’Université Côte d’Azur

• Les deux orateurs, la première sur la dimension de Droit substantiel, le second sur la dimension de Droit processuel, examinent ce que la logique du Droit de la compliance implique lorsqu'il y a une inexécution : ils considèrent qu'il faut privilégier la logique des remèdes, plus adéquate à une logique de Compliance.
• Ils en concluent que cela implique une nouvelle philosophie de l'office du juge auquel une telle situation contractuelle est soumise, notamment au regard de la conception de ce qu'est une prétention et de ce qu'est le principe dispositif.
• Avec une grande maitrise technique, mais aussi l'audace qui va avec (l'une va avec l'autre), ils préconisent que le Juge favorise par tous les outils processuels une solution qui amène à ce que le but monumental pour lequel le contrat a été conclu ou la clause a été stipulée demeure atteint ("remède" plutôt que résiliation), le raisonnement téléologique l'impliquant.

10h50-11h10. Pause

11h10-11h30. Les clauses de compliance dans les pactes extrastatutaires, à la recherche d’une efficacité, par Sandrine Tisseyre, Agrégée des Facultés de droit, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

• Avec une grande opportunité, l'oratrice a choisi de partir des contrats que nouent des associés, notamment lorsque certains sont des investisseurs. Dans ces pactes extrastatutaires, l'associé, notamment un investisseur qui adhère à un but monumental de la compliance, par exemple relatif au climat, peut exiger de l'autre que son souci soit pris en considération dans la gestion et la politique de la société, faute de quoi un droit de sortie sera activé.
• Sandrine Tisseyre analyse la façon dont ces buts monumentaux pourraient interférer dans le calcul du prix de retrait, soit purement conventionnel, soit lorsqu'un expert intervient.
• Ces réflexions, qui allient, à partir de situations pratiques, les questions financières, le droit des contrats, le droit des sociétés, et le droit de la compliance, ont été très instructives.

II - L’ÉVOLUTION DE L’OFFICE DU JUGE FACE À UNE MATIÈRE CONTRACTUELLE IMPRÉGNÉE DE COMPLIANCE

11h30-11h50. Le juge face aux clauses de compliance dans les contrats internationaux, par Rebecca Legendre, Agrégée des Facultés de droit, Professeur à l’Université Paris Nanterre

11h50-12h10. Juges du droit des entreprises en difficulté et obligations de compliance, par Jean-Baptiste Barbièri, Maître de conférences à l’Université Paris-Panthéon-Assas

• L'orateur prend tout d'abord appui sur ce qui oppose les deux branches du Droit, la perspective de faillite justifiant des mesures de crise qui frappent les contrats et les dépouillent de cette sorte de surplus que peut constituer les considérations de la Compliance. Il se réfère ainsi aux nullités de la période suspecte, qui interdisent même ce type de stipulations qui conduisent à privilégier des créanciers parce qu'ils s'occupent du climat, etc.
• Mais il montre que le Droit des entreprises en difficulté vise de plus à plus à prévenir les difficultés des entreprises, ce qui confère des pouvoirs élargis au juge qui intervient à ce titre précocement, ce qui donne une figure juridictionnelle analogue à celle qui se dessine en Droit de la Compliance.
• Plus encore, il estime que si les techniques les opposent, les buts les rapprochent profondément, puisqu'il s'agit de maintenir dans la durée des entreprises ou de les reconstruire, ce que traduit mieux l'appellation Restructuring Law.

12h10-12h30. Échange avec la salle

12h30-14h. Pause déjeuner

14h-14h20. Le juge et les clauses de compliance dans les baux commerciaux, par Sarah Andjechairi-Tribillac, Maître de conférences à l’UPVD

14h20-14h40. Les régulateurs bancaire et financier face aux contrats de compliance dans leur office juridictionnel, par Nicolas Ida, Maître de conférences à Aix-Marseille Université

• L'orateur a tout d'abord montré ce qu'est un contrat de compliance, très pratiqué par les banques : une externalisation de la fonction de conformité.
• A partir de cette définition précise, ce que la dimension sectorielle de l'approche permet plus aisément (pour une définition générale, M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022), Nicolas Ida souligne que dans le secteur bancaire et financier les clauses en sont le plus souvent imposées par la loi, en raison de l'importance en matière de régulation bancaire et financière de cette fonction de conformité.
• Mais lorsque l'autorité de Régulation intervient, qu'il s'agisse de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ou de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), le contrôle va porter davantage sur les comportements.
• Cela justifie notamment les discussions autour du statut du caractère écrit de ce contrat de compliance : ad valitatem ou ad probationem ?, question âprement débattue entre les opérateurs du secteur et les commissions des sanctions des Autorités.
• Continuant une analyse qui confronte les principes généraux du contrat et de la preuve et des décisions rendues par les deux Autorités, l'orateur a pris comme hypothèse que pourrait aussi constituer un "contrat de compliance" le contrat de de gestion de portefeuille, par lequel l'initié primaire donne à un tiers le soin de faire des opérations sur des marchés financiers, ce qui éloigne le premier de la possible sanction pour manquement.
• C'est une hypothèse de qualification particulièrement intéressante.

14h40-15h. La compliance, le juge et l’assurance : vers de nouveaux risques assurables ?, Antoine Touzain, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université de Rouen

• L'orateur part de la logique de l'assurance, ce qu'il convient dans une branche du droit qui, comme le Droit de la compliance, est de nature téléologique.
• C'est pourquoi il commence par souligner que le contrat d'assurance ne semble pas pouvoir être qualifié de "contrat de compliance" (sur la proposition de cette notion-même, M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022), car s'il s'agit d'externaliser complètement un risque systémique, alors cela serait impossible puisque ceux-ci ne sont pas assurables : il s'agirait donc d'un objet contractuel impossible.
• De la même façon, si l'effet produit, voire l'effet recherché, par le contrat d'assurance, est de transférer toute la responsabilité de l'entreprise sur l'assureur, alors la logique de la Compliance impliquant une Responsabilité personnelle, cela n'est pas davantage possible.
• Mais l'orateur prend ensuite le Droit de la Compliance défini par ses buts monumentaux , lesquels impliquent non pas tant une "Responsabilité" qu'une responsabilisation.
• Dans cette perspective, le contrat d'assurance peut alors devenir une source du Droit de la Compliance. En effet, des clauses qui requièrent de la part de l'assuré un comportement prudent, diligent, actif, au besoin contractuellement sanctionné et/ou récompensé.
• C'est effectivement comme cela qu'évolue le Droit de la Compliance, utilisant le Contrat, ici un contrat spécial, le contrat d'assurance, pour atteindre ses buts monumentaux qui le définissent, ici par exemple par l'usage des incitations.

15h-15h20. Contrat de travail, compliance et juge social, par Marc Segonds, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

15h20-15h40. L’intensité du contrôle du juge sur les clauses de compliance dans le cadre du devoir de vigilance, par Grégoire Leray, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université Côte d’Azur

15h40-16h. Échange avec la salle

16h-16h30, Pause

III - TABLE RONDE - LE REGARD DE LA PRATIQUE

16h30-17h10. Table ronde - Le regard de la pratique 

• Modérateur - Professeur Chaiehloudj
• Interventions de :
  • Maître Marie-Charlotte Lefebvre, Avocate au barreau des Pyrénées Orientales, Membre du Conseil de l’Ordre
  • Maître Arnaud Tribillac, Avocat au barreau des Pyrénées Orientales, Ancien bâtonnier, Président de la Conférence des bâtonniers du grand sud-ouest, Ancien président du conseil de discipline du ressort de la Cour d’appel de Montpellier, Membre du conseil de l’ordre
  • Maître Cristelle Canovas-Gadel, Présidente de la chambre des notaires des Pyrénées Orientales
  • Maître Éric Poujade, ancien bâtonnier du barreau des Pyrénées Orientales, Médiateur judiciaire et conventionnel

RAPPORT DE SYNTHÈSE

17h10-17h40. Le juge face aux clauses et aux contrats de compliance, Marie-Anne Frison-Roche, Agrégée des Facultés de droit, Professeur de Droit de la Régulation et de la Compliance, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

________