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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Une "politique de sanction" peut-elle exister dans la régulation financière et être commune aux régulateurs et aux juges", in M.-A. Frison-Roche et J.-Cl. Magendie (dir.), Politique de sanction et régulation des marchés financiers, Supplément thématique Bulletin Joly Bourse, septembre/octobre 2009. p.419-448.

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► Résumé de l'article : La première partie de l'article pose la question de savoir s'il peut exister une "politique de sanction". Si la réponse est positive, la seconde partie pose alors la question de savoir si elle peut être commune au Régulateur et au Juge.

Répondre Oui à la première question n'est pas évident car si le ministère public insère son action dans la "politique pénale"du ministre, ce que certains contestent d'ailleurs aujourd'hui, le Juge pénal n'aurait, ne pourrait, pas à le faire, statuer plutôt au cas par cas, restaurant la légalité atteinte par l'infraction. La perspective d'une sorte de "droit pénal régulatoire" à dimension systémique peut poser des difficultés éthiques.

A l'inverse de la tautologie pénale, le maniement des règles par le Régulateur s'opère d'une façon téléologique, la sanction étant alors un instrument comme un autre, même s'il est plus puissant qu'un autre. La question est alors de savoir qui de la première logique ou qui de la seconde va prédominer car l'enjeu est celui des lacunes.

En effet, quand il y a du vide, le juge répressif le remplira par le principe de liberté et ne sanctionnera pas. Aucune "politique pénale" ne doit changer ce principe constitutionnel. Le Régulateur guidé par la finalité aura tendance pour satisfaire la fin, si le comportement la contrarier, à sanctionner.

Dès lors, l'on peut se demander si une "politique commune" peut se concevoir et se pratiquer entre le Régulateur et le Juge.

Dans la seconde partie de l'article, il est d'accord affirmé que pour satisfaire sa mission et ce que les marchés attendent, le Régulateur doit avoir une "jurisprudence", c'est-à-dire établir des principes, s'y tenir, ne pas se contredire dans le temps. C'est un point de contact avec le Juge, puisque c'est la politique de sanction que le Régulateur met en place qui participe à cette "jurisprudence" attendue, tandis que le Juge, dont tout le monde sait qu'il crée du Droit, est lui-même tenu par sa jurisprudence.

Mais il y a un obstacle à une "politique commune". Le juge peut difficilement passer d'une constance dans le temps à une "politique", à un programme Ex Ante, il est donc plus faible que le Régulation, tandis que le Régulateur, qui est donc plus fort, est aussi plus faible, puisque ses décisions sont soumises à la censure du Juge.

Comment faire ? 

Tout d'abord rapprocher le Régulateur et le ministère public, puisque celui-ci développe une politique pénale.

Ensuite que le Juge intègre dans ses décisions la dimension systémique que le Régulateur intègre lui par nature. Le juge peut le faire, surtout s'il rencontre davantage le Régulateur.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Droit de la concurrence et médicament générique", in Le médicament générique, Association Française du Droit de la Santé, 15 octobre 2009.

L’enquête sectorielle de la Commission Européenne sur le secteur du médicament, rendue publique le 8 juillet 2009, a pris comme clef d’appréhension du secteur l’opposition entre médicaments princeps et médicaments génériques. Appuyant expressément ses pouvoirs sur le droit de la concurrence, elle estime que l’entrée des génériques sur les marchés est à la fois diminuée et retardée du fait de stratégies des laboratoires de princeps et du fait d’obstacles règlementaires nationaux. La méthodologie est critiquable car de fait la Commission se substitue aux régulateurs nationaux et aux pouvoirs politiques qui font les arbitrages de justice distributive. Autant le droit de la concurrence doit s’appliquer à ce secteur, et la jurisprudence montre son effectivité, autant il ne peut prendre la place du droit de la régulation.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Considération générales sur la confiance dans l'industrie des services financiers, in CRETE, Raymonde, Naccarato, Mario , Lacoursière, Marc, Brisson, Geneviève (dir.), La confiance au coeur de l'industrie des services financiers, CéDé, Editions Ybon Blais, Québec, 2009, p.5-51

A première vue, la confiance est spontanée et le droit a le plus grand mal à la construire de toute pièce. Cela est vrai pour l’industrie des services financiers comme pour les autres activités humaines. Pour parvenir à faire renaître dans ce secteur une confiance que la crise de 2008 a entamée, le droit peut créer des conditions de confiance en informant l’investisseur sur la qualité du service, lui rendant celui-ci intelligible. La confiance peut également naître dans la procédure à travers la transparence et la consultation de places. En outre, la confiance peut résider dans les personnes, l’expérience ayant certes montré que celle dans les établissements financiers et les agences de notation a été prise à défaut du fait des conflits d’intérêts du fait de ceux-ci. Des lois nouvelles cherchent à mettre fin à ces conflits. Enfin, la confiance peut se loger dans l’organisation même des marchés, la méfiance se tournant aujourd’hui contre les places alternatives et la confiance se reportant sur les régulateurs qui se mettent en réseau et établissent des liens fiduciaires interpersonnels, ce qui nous renvoie au modèle féodal du droit.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le modèle du bon juge Magnaud, in Mélanges Georges Wiederkehr De code en code, Dalloz, 2009, pp.335-342.

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► Résumé de l'article : A travers l’histoire célèbre du "bon juge Magnaud" apparait la mauvaise face du juge, lorsque son sentimentalisme submerge le légalisme. Il en résulte une imprévisibilité des jugements et des positions politiques des juges illégitimes.

Mais l’affaire du juge Magnaud nous montre aussi la bonne face du magistrat car celui-ci utilisa la théorie de l’état de nécessité. En cela, il médiatisa l’application de la loi avec une théorie solide qui fait que la faim fait perdre le libre arbitre et que le principe de légalité n’est plus mal mené, l’état de nécessité constituant un fait justificatif. On mesure alors que le juge peut exprimer son sentiment de justice lorsqu’il le médiatise par des principes théoriques abstraits et stables comme le fit par exemple la Cour de cassation lorsqu’elle inventa la responsabilité générale du fait des choses. Cette obligation de médiatisation du sentiment de justice par une théorie entre la loi et le jugement distingue le pouvoir normatif du juge, qui en est ainsi fondé mais limité, alors que le pouvoir normatif du législateur ne subit pas une telle contrainte.

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Référence complète : Frison-Roche, M.A., Efficient and/or effective Enforcement, in Drexl, J., Idot, L., Monéger, J. (dir.), Economic Theory and Competition Law, in ASCOLA, EE Publisher, 2009, pp. 211-217.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Régulation bancaire, régulation financière, in Études de droit privé, Mélanges offerts à Paul Didier, Économica, Paris, 2009, p.173-187.

On oppose trop radicalement régulation bancaire et régulation financière car par la protection de l'apporteur de fonds (régulation bancaire), l'on protège également le système (régulation financière). De la même façon, même si la régulation bancaire se fait souvent en cercle fermé pour éviter la propagation de panique, le nerf de la guerre en demeure, comme pour la régulation financière, l'information. Ainsi, sont communs aux deux régulations les concepts de rationalité des investisseurs et d'information des agents et du marché. Plus encore, les deux régulations s'interpénètrent puisque les banques sont les opérateurs cruciaux des marchés financiers. Cependant, les deux régulations ne se dissolvent pas l'une dans l'autre, mais il convient plutôt de les penser en termes d'interrégulation.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit d’accès à la justice et au droit, in Libertés et  droits fondamentaux, 16ième éd., Dalloz, pp.497-513.

Pour qu'il y ait un Etat de droit, il faut que chacun puisse avoir accès à un juge. Cet accès s'est transformé en droit subjectif fondamental, à travers la notion de "droit au juge". Parce que le jugement concrétise au profit de la personne la règle de droit, c'est ainsi que chacun bénéfice véritablement d'un "droit au droit". Il peut ainsi exercer ses droits dans l'espace public, protéger contre l'arbitraire de l'Etat, et conserver son statut de citoyen. Pour que ce droit d'accès au juge soit effectif, il faut qu'il trouve son achèvement dans un droit à l'exécution du jugement. En revanche, il n'y a pas de raison pour que le justiciable se voit reconnaître un droit fondamental à un double degré de juridiction.

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