Si le Législateur français veut la GPA, qu'il le dise, plutôt que de passer hypocritement par la transcription sur l'état civil des GPA faites à l'étranger

I. ANALYSE DE LA PROPOSITION DE LOI FORMÉE PAR QUELQUES SÉNATEURS

Elle tient en un article. Il convient d'expliciter ce que veulent ainsi obtenir quelques sénateurs (A), par une présentation fallacieuse qu'ils font du droit positif (B).

A. CE QUE VEULENT OBTENIR QUELQUES SÉNATEURS AUTEURS DE LA PROPOSITION DE LOI

La modification du Code civil qui est proposée (1) conduit non pas explicitement mais par d'habiles silences à effacer toute protection des femmes et des enfants (2).

1. Le nouvel article du Code civil proposé

Il est proposé qu'après l'article 336-1 du Code civil, soit inséré un nouvel article 336-2 ainsi rédigé :

« Art. 336-2. - Lorsque l'état civil de l'enfant a été établi par une autorité étrangère en conformité avec une décision de justice faisant suite à un protocole de gestation pour autrui, cet état civil est transcrit dans les registres français sans contestation possible aux conditions que la décision de justice soit conforme aux lois locales applicables, que le consentement libre et éclairé de la femme qui a porté l'enfant soit reconnu par cette décision et que les voies de recours contre cette décision soient épuisées. ».

2. Une rédaction qui efface toutes les protections juridiques de la femme et de l'enfant

Nul doute que le texte a été rédigé par des juristes aguerris.

Il est difficile à la simple lecture de voir tout ce qui a été supprimé. Car tout l'apport du texte y a été opéré par les silences du texte. Les voilà :

• le terme "convention" est remplacé par le terme "protocole". En effet, la "convention" est un terme juridique. Ce sont les "contrats et convention" qui sont régis par le droit des obligations. Le terme de "protocole" ne renvoie à rien de précis, plutôt utilisé en droit des affaires, vise une façon de faire (un protocole entre des associés, par exemple, dont la force obligatoire est incertaine). Ainsi, plus le classement de l'accord dans le droit et plus sa force contraignante sera vague et moins le Droit et le juge auront prise. Comme cela est habile ....

• tout contrôle par une autorité publique française est exclu, qu'il soit administratif (officier français d'état civil ou juridiction français), il faudrait mais suffirait qu'il y ait une "autorité étrangère ayant établi l'acte en conformité avec une décision de justice". Comme cela tombe bien, c'est le système californien. Pour un peu, on aurait dit que c'était Monsieur Mennesson qui aurait rédigé cette proposition de nouvel article du Code civil. Justement la seule décision de justice qui est citée pour justifier ce qui devrait être le nouvel état du droit français est celle qui le concerne. Et cela viendrait combler les vœux de l'association qu'il dirige.

• Le seul rempart qui est visé est celui qui "consentement libre et éclairé" de la femme qui porte l'enfant. Bien sûr le vocabulaire de "mère" est exclu. C'est de la "porteuse" dont il s'agit, vocabulaire de l'industrie de la GPA qui est ici repris.
• Le consentement est ce sur quoi les marchés concurrentiels sont construits, le consentement étant l'instrument juridique du contrat. Les cas ont montré à quel point les mères "consentent" d'une façon "libre et éclairée" à travers des contrats rédigés en langue anglaise à travers des clauses multiples par lesquelles elles reconnaissent n'avoir aucun droit et mesurer tous les risques, notamment médicaux, qu'elles prennent, tandis qu'elles transfèrent en pleine connaissance de cause tous les pouvoirs à ceux qui ont commandé l'enfant. Voilà le seul critère qui devrait désormais être reconnu.

On mesure ainsi à travers la lecture de cet article, qui paraît une application simple de droit international privé que la mère et l'enfant sont en réalité privés de toute protection et que le système bénéficiaire de la disposition est le système juridique de l'état de Californie, dans lequel une décision judiciaire confère un lien de filiation au bénéfice des commanditaires avant même la naissance.

Cette proposition de loi, que l'on pourrait dire ad hoc, contraindrait à une insertion "automatique" dans le droit français. Au moment même où un rapport parlementaire du 5 octobre 2016 décrit l'effet extraterritorial du droit américain... Il est vrai que ce rapport-ci vise plus particulièrement le droit des affaires. Mais la GPA relève du droit des affaires bien même que du droit des personnes, puisqu'il s'agit de produire des enfants afin de les céder partout dans le monde contre des honoraires versés sous diverses formes à des intermédiaires, dans un marché qui devrait être le plus fluide possible.

B. LA PRÉSENTATION FALLACIEUSE DU DROIT PAR LES QUELQUES SÉNATEURS  POUR TENTER DE JUSTIFIER LEUR PROPOSITION

1. Les "motifs" de la présentation

"La législation française interdit expressément la gestation pour autrui. Aussi, chaque année, de nombreux couples partent pour l'étranger, vers les pays où Ì la pratique est autorisée. AÌ leur retour, la France refuse de transcrire sur les livrets de famille les actes d'état civil au motif que ces demandes sont contraires aÌ l'ordre public international français.

Se pose alors la question du statut juridique de ces enfants nés à Ì l'étranger d'une gestation pour autrui illégale mais dont les parents d'intention veulent faire reconnaitre en France la filiation, notamment par la transcription à Ì l'état civil des actes de naissances dressés sur place.

Le droit français considère que la maternité est certaine par le fait de l'accouchement (mater semper certa est). Aussi, en l'absence de transcription, la vie de ces familles devient compliquée à Ì l'occasion de certains évènements de la vie, ce qui place les enfants dans une situation très fragile et les prive d'un certain nombre de prérogatives : en cas de divorce des parents ou de décès de la mère d'intention, par exemple.

Par ailleurs, s'ils sont nés par gestation pour autrui dans un pays étranger qui ne reconnaît pas le droit du sol, ces enfants sont apatrides, sans aucune nationalité.

Cette situation n'est pas tolérable. Il n'est pas possible que ces enfants qui, selon la législation de leur pays d'origine, n'ont pas d'autres parents que ceux qui ont contracte un contrat de gestation pour autrui soient pénalisés du seul fait de leur mode de conception.

À plusieurs reprises, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a condamné la France pour avoir refusé de transcrire à l'état civil des actes de naissance d'enfants nés à l'étranger par gestation pour autrui - la CEDH estime en effet que l'article 8 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales protège le droit au respect de la vie privée, ce qui implique que « chacun puisse établir les détails de son identité d'être humain, ce qui inclut sa filiation ».

C'est pourquoi cette proposition de loi vise à autoriser la transcription à Ì l'état civil français des actes de naissance des enfants nés à Ì l'étranger du fait d'une gestation pour autrui."

2. Une présentation mensongère du droit positif

Ainsi, il ne s'agirait que de tirer les conséquences de l'arrêt Mennesson. Rien de plus. De protéger le nouveau-né innocent des conditions de sa conception. De faire un geste d'humanité et de respect de la hiérarchie des normes, sans rien changer à la prohibition nationale de la GPA.

Pour un peu qu'on ne connaisse pas le Droit, l'on pourrait le croire.

Mais si l'on lit l'arrêt Mennesson, puisque c'est la seule référence de droit positif qui est fourni par le document avec l'article 8 de la Conv.EDH, car pourquoi il convient de lire les décisions citées, l'on voit que la Cour européenne des droits de l'homme n'a demandé à la France de transposer sur l'état civil français que le lien de filiation entre les deux enfants et Monsieur Dominique Mennesson, son "père biologique", mais son épouse, sans lien biologique avec elles.

Or, cela, les auteurs ne le disent pas.

S'il ne s'agissait que de tirer les conséquences de l'arrêt Mennesson, le nouvel article du Code civil que les parlementaires auraient proposé n'auraient visé que la transcription de la filiation à l'égard du "père biologique". Mais ils ne le font pas.

C'est pourquoi ils se gardent de mentionner ce critère retenu par la CEDH.

Comme ils se gardent de mentionner les deux arrêts d'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 3 juillet 2015 qui prennent comme critère ce "lien biologique" qui en premier lieu exclut la transcription à l'égard d'un autre que le père biologique et en second lieu implique un contrôle à ce titre par les autorités publiques nationales (deux limites que les pro-GPA - et donc les auteurs de la proposition - veulent exclure).

Car il s'agit à travers cette présentation faussement plate et qui, là aussi par son silence, travestit le droit positif, d'imposer en France le "parent d'intention" et d'instaurer en France la légalisation de fait de la GPA, via la technique de la transcription automatique sur l'état civil français de toute GPA faite à l'étranger au bénéfice de tout parent d'intention.

Pourquoi ne pas viser les arrêts de l'Assemblée plénière ?

Mais précisément parce que la question du parent d'intention se pose aujourd'hui et maintenant à la Cour de cassation.

Car ce que vise cette proposition de loi, ce n'est pas tant le Code civil, c'est la jurisprudence française.

II. UNE CONTRIBUTION POUR OBTENIR D'UNE FAÇON CONTOURNÉE LA LÉGALISATION DE LA GPA EN FRANCE, EN BRISANT LA JURISPRUDENCE

En effet, chacun sait que cette proposition de loi ne va pas prospérer. Mais il s'agit de créer une ambiance. Car l'enjeu est essentiel. Il s'agit de faire céder la référence essentielle que la jurisprudence, tant européenne que nationale fait au "lien biologique", alors que toute l'industrie de la GPA repose sur la "volonté" par laquelle une personne "veut" un enfant, volonté qu'une entreprise (agence, clinique, conseils en tous conseil) va concrétiser contre de l'argent (A).  Pour parvenir à cela, et cette proposition de loi y contribue, les industries de la GPA provoque de la soft law , proposition de loi sans lendemain mais il en reste tout de même quelque chose, un élément que l'on peut glisser dans une côte de plaidoirie, un dossier que l'on remet au juge, ou bien soft law que l'on obtient d'organismes internationaux qui vont faire presser sur le juge national (B).

A. FAIRE DISPARAITRE LE CRITÈRE DU LIEN BIOLOGIQUE POUR LE REMPLACER PAR UNE FILIATION PAR PURE VOLONTÉ

L'industrie de la GPA sait que le Parlement ne veut pas abandonner les mères et les enfants, les laissant à la merci des industries, qui veulent se saisir des femmes pour que celles-ci fabriquent des enfants à volonté pour que les nouveaux-nés soient livrés à ceux qui ont exprimé un "désir d'enfant" et versé des honoraires à des intermédiaires - souvent des associations à but non-lucratif mais à droits d'entrée très élevé, souvent basé à Londres.

Les Parlements sont fermes : ils prohibent la GPA. Aussi bien en France, en Allemagne qu'en Italie; Il est vrai que la crise financière a conduit la Grèce à abandonner le principe de prohibition et les cliniques de fertilité ont ouvert à Athènes, les femmes ne cachant pas que la GPA leur offre une solution à des difficultés financières nouvelles et sans issue.

La jurisprudence des pays européen suit les parlements et applique le principe de prohibition mais suit la règle par ailleurs acquise de la filiation qui résulte d'un lien biologique. Mais ce critère du lien biologique, cœur des décisions et de la CEDH et de la Cour de cassation, ne convient pas du tout à l'industrie de la GPA. En effet, les enfants doivent pouvoir être cédés par avance non seulement aux hommes qui fournissent leur gamète mais encore à leur conjoint ou conjointe. 

Il suffit de dire que ce qui fait la filiation, c'est de "vouloir l'enfant". C'est la filiation par volonté.

Comme cela tombe bien, c'est la définition du contrat.

Ainsi, l'enfant sera engendré par le contrat, cet "accord de volonté". Sous le contrôle éventuel du juge, qui s'assure du "consentement libre et éclairé" des parties.

Tout concorde.

Et maintenant, comme l'on dit dans les films noirs, il faut mais il suffit de "faire disparaître les corps" (celui de la mère, le fait de la grossesse, etc.), pour que le marché de la GPA n'est plus d'entrave et que soit parent celui qui a eu l'intention de l'être, la volonté de l'être, l'autre n'ayant eu qu'à consentir.

Comment faire pour parvenir à cet exploit tout à fait extraordinaire de la disparition de la maternité au profit d'une volonté magique qui fait naître les enfants par la seule puissance de la volonté de l'un et du consentement de l'autre dans un marché intermédié ? 

Par quelle technique juridique, pour faire céder les juges, trop peu enclins à servir cette pratique qui représente tant d'argent à l'avenir ?

Avec l'appui de qui ? Avec l'aide de quelques parlementaires, nous le voyons le 11 octobre. Avec l'aide de quelques auteurs qui affirment que la filiation est une "élection": je te nomme mon fils et ma fille. Et puisque nous sommes dans le performatif (car dans les escroqueries, nous sommes souvent dans les jargon), il convient aussi d'obtenir la collaboration de ceux qui forgent le vocabulaire.

B. L'ENCERCLEMENT DES TRIBUNAUX PAR LA SOFT LAW : PROPOSITION DE LOI ET STANDARD SOI-DISANT MÉDICAUX

Que faire pour impressionner les tribunaux nationaux et leur imposer la notion de "parent d'intention", qui fait disparaître le corps de la mère, la transforme en "porteuse" et installe le marché de la GPA, sans qu'il soit besoin de renverser avec tambour et trompette la prohibition en alertant l'opinion publique ?

Il faut changer la définition de ce qu'est l'infertilité.

C'est ce que vient d'obtenir le lobby pro-GPA auprès de l'Organisation Mondiale de la Santé.

En effet, celle-ci vient, exactement au moment que nos quelques sénateurs concevaient cette présente proposition de loi, de changer la définition de l'infertilité, en affirmant qu'est infertile non plus celui qui souffre d'une incapacité physique à avoir des enfants mais celui qui ... désire fonder une famille, car - poursuit le groupe d'experts de l'OMS -, chaque personne serait titulaire d'un "droit de se reproduire". Dès lors qu'il est en situation de ne pas se reproduire, par exemple en étant seul, il faut le considérer comme infertile.

Ainsi, une organisation médicale vient de donner une définition soi-disant médicale, mais en réalité juridique, puisque fondée sur "le droit de chacun à se reproduire" et reposant sur l'idée que l'on est parent parce qu'on a la volonté d'avoir une famille, de se reproduire, qu'on a l'intention d'être un parent, qu'on exprime ce que certains appellent le "droit à la parentalité" et visent comme étant le fondement de la GPA.

Voilà comme les professionnels de la GPA lentement - et ils l'espèrent sûrement - encerclent les tribunaux.

Car ce ne sont pas tant les Parlements qu'ils visent, mais bien les juridictions, par mille piqures, pour de cas en cas, de références en références mises dans les décisions, les faire fléchir et prononcer de plus en plus de femmes disponibles sur catalogue pour servir de "four" pour reprendre l'expression que l'intermédiaire auquel Monsieur et Madame Mennesson ont recouru assume d'utiliser.

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