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GRANDES QUESTIONS DU DROIT
Marie-Anne Frison-Roche
Semestre d'Automne, 2014
ORGANISATION TECHNIQUE DE TRAVAIL :
Ce premier document de travail sur le cours magistral, articulation et conception, donne un aperçu de la matière.
En complément, on peut trouver sur le site MAFR (
www.mafr.fr) le court résumé de chacune des leçons, les slides utilisées en support de celle-ci et la liste de quelques questions particulières vers lesquelles la « Grande Question du Droit » présentée peut conduire.
En cliquant sur le titre de chaque « Grande Question » dans le présent plan, l'étudiant accède à un document récapitulant de la leçon concernée. Ce document comprend le résumé, le plan, quelques références et une liste de questions plus particulières. En cliquant sur le titre de ces questions particulières, l'étudiant accède à une analyse étayée de la question, avec une documentation assortie. Si la documentation visée est protégée par le droit d'auteur, l'étudiant peut consulter le résumer et accéder un texte à travers une banque de doctrine constituée pour le cours sur le
Drive de Sciences po.
Ainsi, parce que le droit n’est pas la seule matière qui est étudiée à Sciences Po, loin s’en faut, et que tous les étudiants qui prennent cet enseignement n’ont pas vocation à devenir des juristes, il y a deux façons d’utiliser le matériel pédagogique.
En premier lieu, en assistant au cours magistral et en travaillant dans la conférence de méthode, en utilisant le site Internet comme moyen de bonne révision, cela suffit pour retenir l’essentiel, sans qu’il soit besoin de faire des lectures supplémentaires, des exercices ou d’approfondir des points particuliers, l'approfondissement n’ayant alors lieu que dans la conférence de méthode. La compréhension sera suffisante pour que le résultat obtenu à la fin du semestre soit correcte et les résultats obtenus lors des contrôles de connaissances satisfaisants.
Mais en second lieu, si l’étudiant veut aller plus loin, alors il lui est loisible d’utiliser le site Internet d’une autre manière, en déployant à l’intérieur de chaque
Grande Question du Droit non seulement de faire quelques lectures proposées sur chaque document propre à chaque leçon, mais encore d'ouvrir la liste des questions répertoriées à la suite, parmi celles qui lui paraissent, dans la liste proposée, les plus intéressants et/ou les plus importantes. S’il le veut, il trouvera par la consultation des documents propres à chaque question posée, renvoyant à du droit positif, à des lois, des décisions de justice et de la doctrine, des réflexions plus érudites, plus approfondies et plus problématisées.
Vous en avez un exemple concret à travers le document du site afférent à la
1ière Question du Droit.
Cela n’a rien d’obligatoire. Il faut avoir du goût pour le droit, sans doute du temps aussi puisqu’il s’agira de lectures qui s’additionnent à celles requises par le travail en conférence, mais la perception du droit par l’étudiant en sera meilleure. Il est certain que la qualité de son travail, notamment lors du galop d’essai et de l’examen final, en sera grandement améliorée.
Ainsi, il est laissé au choix de l’étudiant de travailler le cours magistral, soit en l’utilisant comme apprentissage des bases, sans utiliser particulièrement les développements particuliers et les lectures suggérées sur le site, soit en utilisant le cours magistral comme un tremplin pour aller plus loin, pour réfléchir lui-même sur des questions plus ciblées et souvent de grande actualité, en se référant à de la doctrine et du droit technique.
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En deuxième lieu, un e-cours, réservé aux étudiants de Sciences Po, est attaché au cours magistral de Grandes Questions du Droit. Ce e cours sera disponible chaque vendredi après le cours magistral présentiel du mardi matin à Paris et disponible pour les étudiants pendant 15 jours après celui-ci. Les étudiants y retrouveront le cours oral et certains documents protégés par le droit d’auteur. Attention, le e-cours ne sera donc pas disponible en bloc à la fin du semestre, notamment pour réviser : il faut donc suivre et travailler au fur et à mesure.
En troisième lieu, le droit est tout à la fois composé de fondamentaux, qui sont dotés d'une grande constance, et il est en perpétuel mouvement, l'actualité juridique étant à la fois dense et très variée.
C'est pourquoi les étudiants recevront à partir du début de l'enseignement une Newsletter permettant de recueillir toutes les informations nouvelles pouvant s'intégrer dans cette « Matière à Réflexions » constituée par les Grandes Questions du Droit. Le cours d'amphi ayant lieu le mardi et étant disponible en e-cours le vendredi, elle sera adressée aux étudiants et aux maîtres de conférences en début de semaine.
MÉTHODES DE TRAVAIL AU REGARD DU COURS MAGISTRAL :
- A l’occasion de l’étude des doctrines ou de livres portant sur une autre matière (histoire, philosophie politique, sociologie générale, etc.), le droit est très souvent évoqué, étant alors étudié « de l’extérieur ». Les étudiants doivent porter une attention particulière à la part que le droit peut prendre dans ces doctrines non exclusivement consacrées à celui-ci (par exemple chez Marx, Durkheim, Habermas, etc.). Cela complète l’étude plus technique du droit, menée alors « de l’intérieur », telle que les étudiants peuvent la trouver dans la doctrine plus nettement juridique (par exemple chez Ripert,
Carbonnier, ou Posner). Les deux approches, extérieure et intérieure, s’articulent.
- En conséquence, il est conseillé aux élèves de faire quelques lectures exhaustives d’ouvrages consacrés au droit, un droit sur lequel l’auteur porte un regard extérieur, nourri de philosophie, de sociologie ou d’histoire mais d’une façon toujours connectée à la maîtrise technique du droit. Cela correspond au principe même du présent enseignement, à savoir un exposé du droit en tant qu’il est un système propre, conduit par des techniques et des principes qui lui sont spécifiques, mais éclairé et abordé par les liens et la place que le droit a dans les variations et les développements des sociétés, de l’économie, etc., et des problématiques générales dans lesquelles le droit interfère, comme celles de la souveraineté, de la force, de la globalisation de la valeur et de l’intérêt des engagements, de la place de la personne dans les systèmes économiques, de la règle morale, de la place de la famille dans la société, de la prégnance de la faute, du rôle des diverses religions, etc.
- Il est particulièrement recommandé aux élèves de s’intéresser à un ouvrage reprenant le droit à la fois dans ce qui le caractérise de l’intérieur (le droit est une technique, un ensemble d’institutions, un entrelacs de raisonnements articulés) et de ce qui le caractérise de l’extérieur :
Sève, René, Philosophie et théorie du droit, 1ière éd., coll. « Cours », Dalloz, 2007, 372 p.
- On trouvera également un ouvrage dont l’esprit est proche du présent cours, en ce qu’il cherche à restituer ce que sont les « grandes notions », même s’il ne s’agit que de celles du droit privé. L’ouvrage est de grande qualité :
Rochfeld, Judith, Les grandes notions du droit privé, coll. « Thémis droit », PUF, 2ème éd., 2013, 592 p.
- Cela va compléter un exposé plus strictement juridique de ce qu’est le droit, tel qu’on le trouve, dans un ouvrage qui, comme le précédent, présente l’avantage d’être concis :
Cabrillac, Rémy, Introduction générale au droit, 10ième éd., coll. « Cours », 2013, 245 p.
- Morabito, Marcel, Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à nos jours, Coll. "Domat-Droit Public", Lextenso-Montchrétien, 13èm éd., 2014
- En croisement des indications bibliographiques données dans la charte du cours, vous gagnerez aussi à vous référer à :
-
Fabre-Magnan, Muriel, Introduction générale au droit. Droit des personnes et méthodologie juridique, coll. « Licence », 2ème éd., PUF, 2012,
-
Fabre-Magnan, Muriel, Introduction au droit, coll. « Que sais-je », 2ème éd., PUF, 2014, 124 p.
-
Deumier, Pascale, Introduction générale au droit, coll. « Manuel », 2ième éd., L.G.D.J.-Lextenso, 2013, 344 p.
- Par ailleurs, dans une perspective plus « extérieure », il peut être instructif, surtout à partir de quelques semaines, lorsque que le droit va commencer à vous être plus familier, de lire deux ou trois grands auteurs qui ont développé une pensé personnelle forte et contrastée à propos du droit.
- Ils n’ont pas nécessairement la même conception du droit, ils n’approuvent pas ou ne critiquent pas les mêmes aspects du droit. Ils n’accordent pas de l’importance aux mêmes choses. Les ouvrages sont plus ou moins récents, ce qui n’a pas d’importance lorsqu’il s’agit de grands auteurs qui réfléchissent sur le droit, car le droit présente aussi une dimension d’intemporalité
- On peut par exemple citer :
1.
Carbonnier, Jean Droit et passion du droit sous la Vième République, Flammarion, 1995, reprint, coll. « Champs essais » Poche, 2008,
2.
Pérelman, Chaïm, Logique juridique : nouvelle rhétorique, coll. « Méthode du droit », 1978, reprint, Dalloz, 1999,
3.
Ripert, Georges, Les forces créatrices du droit, 2ième éd, LGDJ, 1955, reprint LGDJ 1998,
4.
Supiot, Alain, L’esprit de Philadelphie. Les droits sociaux face au marché total, Le Seuil, 2010.
- Il convient enfin d’avoir
sous la main au moins deux manuel s d’introduction générale à notre système juridique, manuels qui soient à la fois clairs, synthétiques et techniques. Il est plus particulièrement conseillé de se reporter à :
- Cabrillac, Rémy Introduction générale au droit, 10ième éd., coll. « Cours Dalloz », Dalloz, 20013, 245 p.,
- Morabito, Marcel, Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à nos jours, Coll. "Domat-Droit Public", Lextenso-Montchrétien, 13èm éd., 2014
- Si vous voulez approfondir des points, ou « investir » dans le droit par la lecture régulière d’un traité de référence, il est conseillé de se reporter aux deux ouvrages suivantes :
- Terré, François, Introduction générale au droit, 9ème éd., coll. « Précis », Dalloz, 2012, 626 p.
- Favoreu, Louis, et al., Droit constitutionnel, 16ième éd., coll. « Précis », Dalloz, 2014, 1002 p.
- Il est très utile de consulter ce qu’il est courant de désigner comme le
Vocabulaire Capitant, mais dont le titre exact est
Vocabulaire juridique, et le directeur juridique fut le Doyen Gérard Cornu. Edité aux PUF, cet ouvrage est aussi bien disponible en format de traité qu’en format de poche.
-
Sites à consulter :
www.legifrance.gouv.fr (et les liens proposés), ce site est
très utile, accessible et bien organisé. Il comprend l’ensemble des textes et beaucoup de jurisprudence. Son accès est gratuit, il est très recommandé à chaque étudiant de le visiter, de sa propre initiative.
www.senat.fr et
www.assemblee-nationale.fr , pour les projets et propositions de loi encore en discussion ou s’il est nécessaire de revenir sur les travaux préparatoires des lois promulguées.
www.courdecassation.fr,
www.conseil-constitutionnel.fr,
www.conseil-etat.frwww.europa.eu.int (portail pour les organes de l’Union européenne, par exemple la
Commission ou la Cour de justice de l’Union européenne, et pour les publications de l’Union, par exemple son Journal Officiel)
-
Articulation du cours et des conférences :
Le cours et les conférences ont été structurés selon le principe de l’articulation entre les deux et le respect de l’autonomie pédagogique de chacun. Dans cette perspective essentielle, douze
thèmes problématiques communs ont été retenus.
1. La profondeur historique de l’organisation institutionnelle de la France
2. La fragilité de l’organisation dogmatique du système juridique
3. Le droit et les valeurs
4. La migration de la Constitution au cœur du droit français
5. L’articulation des normes
6. Le juge
7. La responsabilité
8. Le contrat comme modèle
9. Le contrat comme technique
10. Les choses et les personnes : la distinction en jeu
11. L'être humain, sujet central du système juridique ?
12. Les droits fondamentaux
Ces thèmes ne restituent pas, même en miniature, l’ensemble du droit, n’abordant pas par exemple en tant que telles les disciplines juridiques, celles du droit constitutionnel, du droit des biens ou du droit des contrats, abordées dans d’autres cours du
Collège universitaire de Sciences Po.
Mais les cas abordés pour faire vivre les problématiques étudiées seront prises dans ces diverses disciplines. Prenons l’exemple de la puissance de la volonté, thème qui sera examiné tout à la fois à travers la question des normes mises en hiérarchie (
leçon n°5) mais également à travers la formation du contrat (
leçon n°9). Dans le même sens, la personne est une question qui sera examinée en grande partie en ce qu’une personne est apte à être reconnue responsable (
leçon n°8) mais aussi en ce que nous avons de plus en plus à distinguer la personne de la chose ou de l’animal (
leçon n°10), alors qu’on liait classiquement le corpus de valeurs à la notion de personne (
leçon n°3).
De la même façon, les thèmes comme celui de l’Etat ou celui de la famille ne sont pas spécifiquement visés dans l’enseignement, mais cela ne contredit ni leur importance ni leur présence dans le cours : ainsi la famille pourra être abordée à propos de la thématique des normes juridiques ou non (
leçon n°4) ou de la question droit des enfants (
leçons n°10 et
leçon 11). De la même façon, l’Etat est une question essentielle traversant tous les thèmes, par exemple la hiérarchie des normes (
leçon n°5) ou la distinction du droit public ou du droit privé (
leçon n°2).
Ainsi, cette apparente présentation linéaire de
12 leçons ne doit pas masquer la méthode pédagogique du cours magistral, laquelle consistera au contraire à croiser et à revenir sur des questions précédemment ouvertes ou ayant vocation à être à nouveau évoquées au fur et à mesure que le cours se déroule.
Ces croisements, à partir de questions identiques et au départ assez « simples » de plusieurs disciplines (à l’intérieur du droit / à l’extérieur du droit), pour arriver à des raisonnements de plus en plus analytiques et complexes, font partie de la méthode pédagogique, pour que sous divers angles l’on revienne toujours à l’essentiel, c’est-à-dire la formulation des questions que se posent aujourd’hui les acteurs du droit et les acteurs sociaux.
On peut prendre l’exemple du pouvoir et l’objet des volontés en droit, ou la question de la relation entre la technique juridique et d’autres éléments (le fait, les valeurs, les pouvoirs, la vérité, etc.). Des thèmes reviendront donc d’une façon répétitive car ils sont à la fois centraux, inépuisables et doivent être débattus sous plusieurs angles. Cela est d’autant plus important que le droit est plus que jamais en discussion, en évolution et sous les projecteurs.
Chacun de ces thèmes, selon la méthode précitée, sera traité en cours et en conférences, à la fois dans la dimension interne et propre au droit en tant qu’il est un système
technique (en cela, l’enseignement n’est pas seulement un « discours sur le droit »), et dans sa corrélation avec les grandes problématiques
politiques et sociales (en cela, l’enseignement n’est pas seulement une introduction technique destinée aux étudiants qui songeraient à devenir des juristes).
Pour revenir sur ce point méthodologique essentiel, les thèmes ont été conçus à la fois pour être traités d’une façon autonome et pour être des accroches pour les autres thèmes : un thème abordé anticipe le thème qui suit et revient sur le thème précédent. Le plan ci-dessous l’illustre. Celui-ci est propre au cours, mais les conférences reprennent la même méthode, chacun des maîtres de conférences traitant d’une façon autonome les thèmes, mais selon la même méthode.
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE ET GÉNÉRALE
Traités et manuels consacrés au droit appréhendé plutôt de l’intérieur
- Aubert, J.-L et Savaux, E.,
Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 14ème éd., Sirey, 2012.
- Cabrillac, Rémy,
Introduction générale au droit, 10ème éd., coll. « Cours Dalloz – série droit privé », Dalloz, 2013.
- Fabre-Magnan, M, Introduction générale au droit, 2ème éd., coll. « Licence », PUF, 2009.
- Terré, François,
Introduction générale au droit, 9ème éd., coll. « Précis », Dalloz, 2012.
Il est très utile de se référer à :
- Terré,François et Lequette, Yvs,
Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t.1, 12ème éd., Dalloz, 2007,
- Favoreu, L., Philip, L.,
Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 17ème éd, Dalloz, 2011,
- Long, M., Weil,P., Braibant, G., Delvolvé, P., Genevois, B.,
Les arrêts de la jurisprudence administrative, 19ème éd., Dalloz, 2013.
Collections, revues, et ouvrages consacrés au droit plutôt appréhendé de l’extérieur
- coll.
Archives de philosophie du droit,
- coll.
Droit et Société, LGDJ
- Coll.
Les voies du droit, PUF
- Coll.
Léviathan, PUF
-
Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2ième éd., LGDJ, 1993.
- Atias, Ch.,
Philosophie du droit, 2ème éd., coll. « Thémis-droit privé », PUF, 2012.
- Carbonnier, J.,
Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, 10ième éd., LGDJ, 2001.
- Carbonnier, J.,
Sociologie juridique, coll. « Quadrige », PUF, 2004.
- Goyard-Fabre, S. et Sève, R.,
Les grandes questions de la philosophie du droit, coll. « Questions », PUF, 1993.
- Oppetit, B.,
Philosophie du droit, coll. « Précis Dalloz », Dalloz, 1999, réimpression 2005.
____________
Tout juriste est un conservateur
Ripert
I. LES INSTITUTIONS, POLISSAGE DE L’HISTOIRE
A. LE DROIT FRANÇAIS, RÉSULTAT DE L’HISTOIRE DE FRANCE
1. Le droit romain
2. Le droit de l'Ancien Régime : droit coutumier et droit écrit ; Ordonnances royales
3. La rupture du Droit intermédiaire
4. Le Code civil
5. Le droit de l’après-guerre et la construction européenne
6. L’influence nord-américaine
B. LE MÉCANISME DE L’IMPRÉGNATION HISTORIQUE DU DROIT
1. Le Droit, expression de l'Histoire
a. Le droit, esprit d’un peuple
b. L’illusion du droit sur feuille blanche
2. La réception de l'Histoire par le Droit
a. L'Histoire et le Droit, deux systèmes normatifs autonomes
b. L'Histoire, construite par le juge
c. La censure constitutionnelle de la construction juridique d'une Histoire officielle
II. LES INSTITUTIONS FRANÇAISES ACTUELLES
A. LES DEUX POUVOIRS VALORISÉS : LE GOUVERNEMENT ET LE PARLEMENT
1. L'exécutif
a. Le Président de la République
b. Le Gouvernement
2. Le Parlement
3. Les relations entre le pouvoir exécutif et le pouvoir parlementaire
B. LE "PARENT PAUVRE" : L’AUTORITÉ JURIDICTIONNELLE
1. La longue histoire française de méfiance à l'égard du juge
2. La dualité des ordres de juridictions
3. L'organisation judiciaire
_________________
I. LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVÉ
A. LA MÉTAPHYSIQUE DES INTÉRÊTS, FONDEMENT DE LA DISTINCTION DU DROIT PRIVÉ ET DU DROIT PUBLIC
1. L’idée continentale d’un État incommensurable versus l’idée britannique d’un État spécialisé
2. Les lois du 16 et 26 août 1790 sur l'organisation judiciaire
3. L’arrêt Blanco
4. Conséquences sur le mécanisme des Autorités Administratives Indépendantes
B. RECONSTRUCTION DU SYSTÈME JURIDIQUE PAR UNE REMISE EN CAUSE DE LA DISTINCTION DU DROIT PUBLIC ET DU DROIT PRIVÉ
1. Unité mécanique du système en raison de l’identité de situation des personnes (exemple de la santé)
2. Unité conceptuelle : les droits fondamentaux des êtres humaines
II. LE POSITIVISME JURIDIQUE
A. LA SUFFISANCE DU « DROIT POSÉ » ET L’INDIFFÉRENCE CORRÉLATIVE DE L’APPLICATION DU DROIT
1. L’ambiguïté même du droit positif : entre édiction et application
2. La remise en cause et l’inversion : la conception instrumentale du droit
B. L’INDIFFERENCE DES FAITS
1. Le mythe de la toute-puissance du droit
2. La nature comme limite à l’artificialité du droit ?
3. Le mythe de la toute-puissance du fait
4. Le "dogmatisme", plaie ou essence du droit ?
III. LE LÉGICENTRISME
A. LE MYTHE DU LÉGISLATEUR SOUVERAIN VIS-A-VIS DE LA CONSTITUTION
1. Le légicentrisme établi par la Révolution Française jusqu’à la Vème République
2. La Vème République et la considération de la prévalence de la Norme fondamentale
3. La prégnance d’un modèle nord-américain
B. LE MYTHE DU LÉGISLATEUR SOUVERAIN VIS-A-VIS DU JUGE
1. Les principes politiques de la Révolution Française
2. Le mythe de l’autosuffisance logique de la construction de la prescription normative
3. L’article 5 du Code civil
4. La relativité de la distinction entre système de Civil Law et système de Common Law
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I. LA NEUTRALITE DU DROIT VIS-A-VIS DES VALEURS
A. LE DROIT ET LA RELIGION
1. Le principe de neutralité du droit (Article 1 de la Constitution)
2. La séparation de l’Eglise et de l’Etat
3. La religion comme fait social
4. La perspective casuistique du fait religieux par les juges
5. La perspective dogmatique du fait religieux par le législateur
B. LE DROIT ET LES CHOIX INDIVIDUELS
1. La vie privée
a. La famille
b. L’amour
2. La liberté d’expression
a. Le fondement de la liberté d’expression
b. Le conflit de cultures juridiques
II. LES VALEURS DU DROIT
A. LES VALEURS INTRINSÈQUES DU DROIT, EN TANT QUE SYSTÈMES
1. La sécurité juridique
2. Les garanties procédurales
3. Le droit au juge
B. LES VALEURS EXTRINSÈQUES IMPREGNANT LE DROIT
1. La punition des coupables
a. La sanction de la culpabilité
b. La théorie de l'abus de droit
c. La théorie de la fraude
2. La protection du faible
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I. LA CONSTITUTION ET SON GARDIEN
A. LE BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ
1. La Constitution de 1958
2. La conservation du Préambule de 1946
3. L’intégration de la Déclaration de 1789
4. Les Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la Républiques
B. LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL
1. L’évolution du rôle du Conseil constitutionnel
2. L’évolution des pouvoirs du Conseil constitution : la Question Prioritaire de Constitutionnalité (Q.P.C.)
3. L’évolution possible
II. LE CORPUS CONSTITUTIONNEL
A. DE LA GARDE DE L’EQUILIBRE DES POUVOIRS A LA GARDE DES LIBERTES ET DROITS FONDAMENTAUX
1. L'article 6 de la Déclaration de 1789
2. L’article 34 et l’article 37 de la Constitution
3. Vers un contrôle constitutionnel de "l'art législatif"
B. LA REFONDATION DU SYSTEME JURIDIQUE PAR LA CONSTITUTION
1. Les libertés publiques et les droits fondamentaux constitutionnels
- Le droit au juge
- Le droit à la dignité
2. La subjectivisation du système juridique
3. Le changement de statut de l’État, de la puissance normative au statut de justiciable
4. La Constitution, reflets des normes internes et internationales
______________________
I. LA MISE EN HIÉRARCHIE DES NORMES JURIDIQUES
A. LA HIÉRARCHIE DES NORMES DANS DES CONTRAINTES PYRAMIDALES
1. Le principe de légalité, le principe de constitutionnalité
2. La non-existence de la jurisprudence
3. La primauté du droit supra-national sur le droit français : la primauté du droit de l'Union européenne
4. La primauté du droit supra-national sur le droit français : la primauté des traités internationaux ratifiés
5. Le croisement des deux pyramides
- Coïncidence ou dialectique
- Contrariété entre la norme constitutionnelle et une norme internationale
- Contrariété entre la norme constitutionnelle une norme communautaire
B. LES RÉSISTANCES FACE A LA CONTRAINTE HIERARCHIQUE
1. La référence à l’ « identité constitutionnelle »
2. La jurisprudence du Tribunal constitutionnel allemand
II. L’ARTICULATION PLUS SOUPLES DES NORMES JURIDIQUES
A. L’APPLICATION EN ÉQUILIBRE DES PRINCIPES CONTRADICTOIRES
1. La mise en doute du principe hiérarchique
2. La mise en balance et le principe de proportionnalité
B. L’USAGE DU « DROIT SOUPLE »
1. De la Soft Law au droit souple
2. Auteurs et formes du droit souple
3. La reprise des propos du fait de la notoriété de leur auteur
4. La reprise des propos du fait des fonctions futures de leur auteur
5. La reprise des propos du fait de leur puissance propre
6. Le maniement de la soft law par les sources traditionnelles du droit
7. La transformation du système juridique d'un système hiérarchique en système circulaire
8. La transformation du système juridique d'un système hiérarchique en système rhétorique
_______________________
Le juge est la bouche de la loi
Montesquieu
I. L'OFFICE DU JUGE
A. LE POUVOIR DU JUGE PAR NÉCESSITÉ
1. L'obligation d'appliquer une loi pourtant imparfaite
- Le point de départ du refus de principe des arrêts de règlement
- L’article 4 du Code civil
- L'articulation de l'article 4 et de l'article 5 du Code civil
- Le juge comme législateur particulier
- La jurisprudence comme "autorité"
2. L'obligation de concrétiser les droits des personnes
B. LE POUVOIR DU JUGE PAR HABILETÉ
1. La palette des interprétation
- La considération de la volonté des auteurs du texte à appliquer
- La multiplicité des raisonnements disponibles
- L'obligation d'interpréter a contrario les règles de sanctions
- Exemple de création par l'interprétation littérale : l'article 1384 al. 1 du Code civil
2. La création des principes de plano
3. La dimension politique et sociale de la montée en puissance du juge
II. LE JUGEMENT ET SON PRÉALABLE NÉCESSAIRE, LA PROCÉDURE
A. LE JUGEMENT, EXPRESSION CENTRALE DE CE POUR QUOI EST FAIT UN JUGE
1. Les différentes conceptions du jugement
- Le jugement, tranchement d'un litige
2. Les offices non-tranchants et non-légalistes du juge
B. LA PROCÉDURE COMME VALEUR AUTONOME
1. Les différentes conceptions du procès
- Procédure, logique accusatoire ou logique inquisitoire
- Procédure, construction d'un processus objectif par des règles générales ou florilège de droits subjectifs ?
- Procédure, rencontre de volonté ou mode de recherche de la vérité ?
2. La marche du procès
- L'action en justice
- Une procédure équitable
- Les droits de la défense
- Le principe du contradictoire
3. L'impartialité du Tribunal, condition préalable
- Les trois formes de l'impartialité
- La nouvelle définition de ce qu'est un "tribunal"
4. Le jeu probatoire
__________________
I. LE PRINCIPE DE RESPONSABILITÉ
A. RESPONSABLE CAR COUPABLE
1. Le lien judéo-chrétien entre responsabilité et culpabilité
2. Une responsabilité nécessairement personnelle
- Une personne physique consciente de son acte
- Un acte relié par une causalité au dommage
3. La spécificité naturelle de responsabilité
4. La gradation de la sanction en fonction de l'ampleur de l'action
B. RESPONSABLE CAR ENGAGÉ
1. L'engagement comme source de reddition du comportement
2. La pertinence de l'assurance
3. La responsabilité pour autrui et en raison d'autrui
4. La distinction de la responsabilité délictuelle et contractuelle
5. Le marché de la responsabilité
6. La considération première de la victime
C. RESPONSABLE CAR PUISSANT
1. La considération première de la situation
2. La responsabilité ex post des entreprises
3. La responsabilité ex ante des entreprises : la "responsabilité sociale des entreprises
II. LES SOURCES DE RESPONSABILITÉ
A. ÊTRE RESPONSABLE POUR FAUTE
1. La perfection de l'article 1382 du Code civil
2. L'article 1383 du Code civil
B. ÊTRE RESPONSABLE DU FAIT DES CHOSES
1. L'article 1384 du Code civil
2. La révolution Jand'heur
3. La définition de la garde
4. Les choses défectueuses et dangereuses
5. Les systèmes défectueux et dangereux
6. Les responsabilités systémiques
C. ÊTRE RESPONSABLE DU FAIT DES PERSONNES
1. Les enfants
2. Les personnes dont on a la garde
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I. L'APTITUDE DE LA PERSONNE À S'ENGAGER
A. LA NATRUELLE DÉFINITION SUBJECTIVE DU CONTRAT: LE CONTRAT COMME RENCONTRE DE DEUX VOLONTÉS
1. La lecture kantienne et rousseauiste de l'article 1101 du Code civil
2. Le développement à la fin du XIXièm siècle de la théorie de l'autonomie de la volonté : la source du contrat juste
3. Les quatre conséquences fondamentales de la théorie : le contrat, espace autonome, clos et intangible
4. La formation, centre de gravité du contrat
5. L'insuffisance de la lecture purement subjective de l'article 1110 du Code civil
B. L'INFLUENCE DE LA PERSPECTIVE ÉCONOMIQUE : LA DÉFINITION OBJECTIVE DU CONTRAT COMME PRÉALABLE NEUTRE ET NÉCESSAIRE D'UN ÉCHANGE ÉCONOMIQUE ATOMISÉ
1. Le marché comme ensemble de contrats
2. Le marché, mécanisme d'ajustement des offres et des demandes, producteur des adéquations (contrats justes)
3. Les contrats échanges et les contrats-organisation
4. Les conséquences fondamentales de la théorie le contrat, espace variable et évolutif suivant l'espace et le projet économique
5. L'exécution, centre de gravité du contrat
C. LA QUESTION DU CONTRAT AUTOMATIQUEMENT PARFAIT (COMPLET ET JUSTE)
1. Le contrat automatiquement parfait (complet et juste), aboutissement des théories subjective et objective
2. Le constat de l'incapacité des conceptions subjectives et objectives à engendrer toujours des contrats justes
3. L'intervention d'un tiers : Ex Ane (l'État) et Ex Post (le juge)
4. La voie de l'organisation et la voie de l'interprétation
D. LE RENFORCEMENT ACTUEL DES THÉORIES SUBJECTIVE ET OBJECTIVE
1. Le renforcement de la subjectivité à travers les libertés fondamentales dans le contrat
2. Le renforcement de l'objectivité à travers le droit économique
II. L’ALLIANCE PARADOXALE DE LA TOUTE-PUISSANCE DE LA VOLONTÉ INDIVIDUELLE ET L’INSTRUMENTALISATION MASSIVE
A. LA RÉDUCTION DE LA VOLONTÉ AU CONSENTEMENT
1. Consentement, contrat et marché
2. La méfiance contre l'action collective
3. La multiplication des liens et des maillages et l'éclatement des groupes
4. L’objectivisation de la responsabilité civile
5. L’ambivalence de la responsabilité en droit économique
B. LE CONTRAT, MODÈLE DE L'ACTION EFFICACE
1. La contractualisation de l'action publique
2. La contractualisation du procès
3. La contractualisation de la famille
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I. LES DEUX TEMPS DU CONTRAT : FORMATION ET EXÉCUTION
A. LA FORMATION DU CONTRAT
1. Les éléments subjectifs : les vices du consentement
- L'erreur : méconnaissance de la réalité de la victime
- Le dol : délit civil du contractant
- La violence : protection d'un consentement libre
2. Les éléments objectifs : l'objet et la cause
B. L'EXÉCUTION DU CONTRAT
1. Le principe d'exécution de l'obligation
2. Le périmètre de l'exécution de l'obligation
II : LES SANCTIONS DES VICES DE FORMATION
A. L'ANÉANTISSEMENT DU CONTRAT
1. L'annulation
a. La violence de la nullité, relative ou absolue
b. L’effet dans le temps de la nullité
2. La résolution
B. LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS
1. Le dommage contractuel réparable
2. L'aménagement contractuel du dommage réparable
- La clause pénale
- La clause limitative de responsabilité
_____________________
I. LES ENJEUX A ETRE RECONNU PERSONNALITÉ JURIDIQUE
A. LA PLASTICITÉ DE LA NOTION JURIDIQUE DE LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE
1. La plasticité de la personnalité en raison de la nature juridique du concept
a. Consubstantialité entre sujets de droit, droits subjectifs et Droit
- La summa divisio Personne /choseL
- L’enjeu de la qualification de « bien » au regard du marché
b. Limite de ce juridisme : la disponibilité des êtres humains
- Le législateur peut reprendre ce qu’il a donné
- La volonté, notion à double tranchant
2. Les organisations et la personnalité morale
a. La personnalité : technique pour concrétiser des projets (ex. des sociétés commerciales)
b. L’admission en droit de la « réalité » des personnes morales
3. La « concrétisation » de la personnalité : le droit des personnes concrètes
a. L’être humain, titulaire direct de prérogatives
- Indisponibilité des prérogatives face à la puissance du droit objectif
- Puissance corrélative des Cours constitutionnelles
b. Concrétisation conséquente des « personnes » considérées par
le droit
- Les enfants
- Les malades
- Les vieux
- Les femmes versus le genre
B. LA TITULARITÉ DE DROIT
1. La personne comme sujet de droits
2. Le critère artificiel et inerte de la distinction
II : LES MULTIPLES PRETENDANTS A LA PERSONNALITE
A. LES ANIMAUX
1. Le cadre étroit de la summa divisio personne/chose
2. Le stade actuel d’être sensible protégé par le droit
3. Le stade prochain de sujet de droit non-humain
B. LA NATURE
1. Le premier stade de chose disponible en raison du concept de propriété
2. L’émergence du droit de l’environnement
3. Le stade prochain de sujet de droit Gaïa
C. LES ORGANISATIONS ET LA PERSONNALITÉ MORALE
1. La personnalité, aptitude à déployer des organisations et à entrer dans des engagements
2. Les entreprises, sujets de droit sans personnalité
a. Les entreprises, sujets de droit sans personnalité
b. Unité économique et sociale à la personnalité juridique transparente
3. Les groupes, sujets directs du droit économique
a. Le jeu des comptes consolidés
b. Le jeu de la responsabilité
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I : LA PROTECTION DE L'ÊTRE HUMAIN PAR SON APPARITION JURIDIQUE
A. LES ÊTRES HUMAINS, ÊTRES CONCRETS TITULAIRES DIRECTS DE PRÉROGATIVES
1. L’effacement du masque de la personne et apparition du corps
2. L’identité sexuelle
-
Les qualifications de l’identité sexuelle sont construites par le droit (artefact)
-
Remise en cause physique de l’identité sexuelle : référence aux chromosomes
-
Remise en cause de l’identité juridique au nom de l’identité psychologique : le transsexualisme
-
Hypothèse d’un troisième genre ?
-
Intersexualité, transgenre, métrosexualité
-
Les effets de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe
3. Le découpage juridique du corps
-
Possibilité technique de dissocier des éléments du corps
-
Lois bioéthiques
-
Principe de gratuité
-
Du découpage à la prestation
-
Statut des cellules-souches humaines
4. La finitude des êtres humains
B. LA DÉCOUVERTE JURIDIQUE DE LA DIVERSITÉ DES ÊTRES HUMAINS
1. Les hommes, les femmes
2. Le temps qui passe sur les corps
II : LA PROTECTION DE L'ÊTRE HUMAIN PAR SON APPARITION JURIDIQUE
A. LA DISPONIBILITÉ ABSOLUE DU CORPS PAR LA VOLONTÉ
1. La disponibilité de son corps par son titulaire
2. La disponibilité du corps au bénéfice d'autrui
B. LE NOUVEL AFFRONTEMENT DE LA NATURE ET DU DROIT
1. La réapparition de la nature à travers la référence au "désir"
-
L'effet protecteur de l'abstraction du "sujet de droit"
-
Le désir de pureté commune par le sang commun
-
De la "Loi du Sang" à la Loi du Désir
2. Le désir d'éternité et de perfection face à l'imperfection et à la finitude de la nature
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I. LA NATURE DES DROITS FONDAMENTAUX, DROITS SUBJECTIFS NATURELS
A. LES TROIS GENERATIONS DES DROITS DE L’HOMME
1. Les droits de l’homme, liberté de l’individu dans un espace public
2. Les droits de l’homme, être concret dans le groupe social
3. Les droits des êtres humains
B. LA CONSTRUCTION D’UN NOUVEAU « DROIT COMMUN » AUTOUR DES DROITS FONDAMENTAUX
1. Les droits fondamentaux, unité du système juridique
2. Les droits fondamentaux, fond commun entre Civil Law et Common Law
II. AMPLIFICATION ET EFFECTIVITE DES DROITS FONDAMENTAUX
A. L'EMPILEMENT DES DROITS FONDAMENTAUX SUBSTANTIELS
1. Les droits substantiels
- Les droits négatifs et les droits positifs
- Les droits subjectifs substantiels
2. Les droits processuels
B. LA CATÉGORIE DES DROITS FONDAMENTAUX
1. Les droits de ..., Les droits sur ..., les droits à ..., Les droits pour ...
2. Les droits fondamentaux solitaires et les droit fondamentaux corrélés
3. Les droits fondamentaux égoïstes et les fondamentaux-fonctions
C. L'EFFECTIVITÉ DES DROITS FONDAMENTAUX
1. Entre le droit « posé » et le droit comme simple outil
2. Pour un droit exprimant des valeurs et effectivement appliqué
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