Mesurer l'efficacité économique du droit (co-dir.)

L’ouvrage s’appuie sur une journée de réflexion qui s’est tenue à la Cour de cassation autour du premier rapport Doing Business de la Banque Mondiale, que beaucoup d’autres devaient suivre. 

D’une façon préalable, l’ouvrage s’ouvre sur des réflexions sur l’idée même de mesurer économiquement le droit, puisque certains en récusent le principe. Les trois contributions, prenant ainsi la forme d’une sorte de débat contradictoire, expriment la balance entre la légitimité et l’efficacité, le caractère incommensurable des droits qui invalident la démarche de l’évaluation et dans le même temps, le fait que la performance économique d’un pays tient dans la confiance que les agents économiques peuvent faire dans la rapide et crédible application des règles.

La première partie de l’ouvrage est consacrée aux objets de l’évaluation économique du droit. A ce titre, le droit de la faillite est pris comme premier exemple en ce que la Banque Mondiale semble poser qu’une « bonne loi » favorise les créanciers, puisqu’elle les incite à accorder des crédits et à ouvrir une seconde chance, tandis que d’une façon moins tranchée, d’autres auteurs montrent que des procédures de soutien aux entreprises débitrices en difficulté, surtout si elles sont préventives, sont vertueuses. En outre, en la matière, le caractère simple et abrupt de la règle n’est pas toujours gage d’efficacité.

Cette idée est reprise pour le droit du travail à propos duquel ce qui est souvent présenté comme de la rigidité ne vise que les rapports individuels alors que les rapports collectifs et ex ante sont favorisés et pertinents. Un contributeur d’opinion différente y répond que s’il est vrai que la flexibilité n’est pas toujours obtenue par un droit minimal, il semble acquis que la protection des travailleurs aurait un effet délétère sur l’économie.

Le droit procédural est à son tour étudié en ce qu’il a su intégrer le souci d’efficacité par exemple à travers l’injonction de payer, même si l’efficacité doit en la matière être toujours mise en balance avec les impératifs de procès équitable et de la proéminence du droit. En outre, la Banque Mondiale ne prend pas en considération dans sa notion des règles l’ensemble du système juridictionnel, dont dépend pourtant intimement la procédure, notamment la compétence et l’impartialité des juges.

Un contributeur de la Banque Mondial en prend acte mais souligne que les rapports Doing Business n’ont pas pour objet d’apprécier la qualité des systèmes judiciaires.

La seconde partie de l’ouvrage concerne plus directement l’évaluation en elle-même du droit par l’analyse économique. Il est souligné que ce point de départ met le droit comme outil de prospérité économique, ce qui l’éloigne de sa fonction traditionnelle de protection du faible. Ainsi, malgré la revendication en sens contraire, l’évaluation économique du droit n’est pas un regard neutre porté sur celui-ci mais exprime une certaine conception sociale que l’on en a, renvoyant à une culture de Common Law.

Pourtant, ces rapports ont une influence politique très grande, et parce qu’ils ne peuvent s’appuyer que sur ce qui est mesurable, ils poussent les gouvernements des pays ayant besoin de l’aide financière de la Banque Mondiale, à privilégier les actions concrètes elles-mêmes mesurables.

Si l’on prend l’exemple du marché financier, le présupposé est celui de la protection de l’actionnaire minoritaire, et s’il s’agit du droit bancaire, de la protection des créanciers, ce qui n’est pas nécessairement efficace économiquement. De la même façon, s’il l’on prend les Autorités de concurrence, il est très difficile de faire le lien entre le coût de la décision prise et le bienfait collectif procuré à l’économie, notamment au regard des récidives, des taux de détection et de dissuasion préventifs.

L’ouvrage se clôture sur l’objet de l’évaluation économique du droit, l’auteur estimant que dans son principe la démarche empirique de la Banque Mondiale est profitable mais la simplicité n’est pas un but en soi, dès l’instant que la situation elle-même est complexe, par exemple en raison du lien entre le crédit, les faillites et le marché du travail. En outre, le droit permet au marché de mieux intégrer de la confiance et de la durée, éléments essentiels et sans doute les plus difficiles à évaluer.