Le Notariat, profession confortée par la Loi dite "Macron" comme profession essentiellement fiduciaire

A lire le Communiqué publié par l'Autorité de la Concurrence le 20 septembre 2016,  l'arrêté du 20 septembre 2016 établissant la carte d'implantation des nouveaux offices de notaires, pris en application du Décret du 26 février 2016 relatif à l'établissement de la carte  lui-même pris en application de l'article 52 de la Loi du 6 août 2015 dite "Loi Macron", prouve la façon dont le pouvoir exécutif a repris par sa lettre et par son esprit dans son intégralité son Avis du 9 juin 2016 sur "la liberté d'installation des notaires. Et "elle s'en félicite".

De la même façon et d'une façon plus générale, l'Autorité de la Concurrence estime que la Loi dite "Macron" suit dans sa lettre et dans son esprit l'avis qu'elle avait formulé quant à l'évolution de l'activité notariale et de la structure professionnelle!footnote-634.  Elle s'en félicite pareillement. Et sur la question de l'ouverture à des notaires nouveaux entrants sur le territoire et sur la question de la tarification des actes notariés. Tout devrait s'agencer autour du principe de concurrence et, selon l'Autorité, les textes nouveaux s'articulent ainsi.

Il ne s'agit pas ici de reprendre mot à mot cette loi et ses textes d'application, puisque dans le dossier qu'y consacre la Revue Concurrences le Conseil Supérieur du Notariat celui-ci a l'opportunité de faire valoir sa conception!footnote-637. Il s'agit plutôt d'observer que la concurrence peut avoir deux statuts : soit être un principe, la concurrence étant alors recherchée en soi ; soit être un instrument que l'on utilise si cela est "utile" dans une perspective qui est distincte de la concurrence. Par exemple la confiance, l'information, la sécurité, la prévention des crises, etc. 

En effet, et pour prendre quelque distance avec ce communiqué de l'Autorité de la concurrence du 20 septembre 2016, l'arrêté du 20 septembre 2016 qui met en application la loi ne concrétise pas en soi la "liberté d'établissement".

Cela serait exact si tout notaire pouvait s'installer où il le désire, à charge pour lui de trouver des clients et d'endurer les conséquences de sa défaillance s'il n'en trouve pas, dure loi du marché pour lui et pour ses clients. Le système légal mis en place par la loi dite "Macron"  est construit sur un autre principe : établir une cartographie dans laquelle il est dressé un nombre d'offices désormais disponible pour de nouveaux entrants qui se proposent de s'établir autrement que par l'association ou le salariat, bénéficiant de la solidarité financière qui protège en cas de défaillance non pas tant eux mais leurs clients. Nous demeurons donc, comme en matière bancaire, sur un principe de monopole, avec un nombre limité d'acteurs, système appuyé sur l’État avec une double tutelle, exercée par le Ministre de la Justice et de l’Économie, ainsi qu'une garantie financière apportée par la profession elle-même, car le principe en est non pas la concurrence mais la sécurité.

Pour prendre la question de l'installation, tous les commentaires ont visé le dispositif légal comme celui d'une "liberté d'établissement encadrée". Elle l'est même Ex Ante, puisque la carte d'implantation est dressée par l’État en fonction de l'utilité qu'une telle installation de nouveaux entrants présente. Le critère de l'"utilité" appréciée Ex Ante n'existe pas en Droit de la Concurrence ; il est la marque du Droit de la Régulation. Ce dispositif qui s'est concrétisé par le décret du 26 février 2016, puis par l'arrêté du 20 septembre 2016, découle de l'article 52 de la loi du 6 août 2015 dite "Macron"  qui dispose :"Les notaires, les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires peuvent librement s'installer dans les zones où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre de services."!footnote-624 .Ainsi, l'installation n'est libre que si elle est "utile", utilité appréciée  par les Ministres.  La finalité recherchée n'est donc pas la concurrence, mais l'utilité que celle-ci peut présenter lorsqu'un territoire justifie de "renforcer la proximité ou l'offre de services". Voilà la lettre et l'esprit du texte.

L'on peut comprendre que l'avis du 9 juin 2016 de l'Autorité de la concurrence relatif à la carte d'implantation de nouveaux offices de notaires visant à renforcer la proximité ou l'offre de services notariaux, sur lequel s'est très certainement appuyé l'arrêté du 20 septembre 2016 publiant cette carte ait pour seul titre : "Liberté d'établissement des notaires", laissant là la référence à l'utilité qui rappelait que la concurrence n'est ici qu'un moyen et non pas une fin. L'on comprend aussi que par transitivité, le jour même de sa promulgation, le 20 septembre 2016, l'Autorité salue cet arrêté par un Communiqué dont le titre est "20 septembre 2016 : Libre installation des notaires", sans davantage de référence au critère premier, l'utilité du nouvel entrant pour la proximité ou l'offre et non la liberté d'installation comme seul souci!footnote-635. 

Pourtant le dispositif adopté par la Loi dite "Macron" ne visait pas la concurrence mais l'installation de nouveaux offices s'ils sont a priori "utiles" non pas pour les prix - souci premier de la libre concurrence - mais pour la proximité et la qualité du service, cela s'insérant dans une carte dessinée par l’État.  Dans un ancien vocabulaire de politique publique, l'on aurait appelé cela un "plan".

Il ne s'agit donc pas d'imposer une "liberté d'établissement"  comme principe en soi mais de développer une politique d'aménagement du territoire. Pourquoi cette présentation par  l'Autorité de la Concurrence ? Sans doute parce que la liberté d'établissement est un principe fondateur du Droit de la concurrence. La liberté d'établissement est l'un des trois libertés sur lesquelles le Droit de l'Union Européenne de la concurrence s'est constitué.

A intituler les textes qui ont pour effet d'ouvrir davantage la profession comme étant des instruments en soi  "de libre installation", l'idée implicite est communiquée que peut-être le caractère non immédiat de l'ouverture totale est non-voulu, doit être imputé à la résistance opposée par la profession elle-même, sorte d'opérateur historique attaché à ses privilèges que les économistes appellent d'une façon imagée et péjorative comme ceux du "grand-père".

De la même façon, la modification par la loi dite "Macron" de la détermination du montant de ce que doit payer celui qui requiert un acte notarié n'aboutit pas à un "prix" mais à une tarification. Ici et de la même façon que la profession notariale a été ouverte selon un plan de maillage territorial, de la même façon, la technique de tarification a été empruntée aux calculs d'accès aux infrastructures essentielles.

Ces deux évolutions majeures montrent, textes d'application à l'appui que nous ne sommes pas vers une évolution dont le principe serait la concurrence mais bien plutôt dont le principe est et d'une façon définitive la régulation  (I). Une fois cela constaté, l'on est légitime de se demander non seulement pourquoi la profession notariale a vocation  à demeurer sous le principe de régulation et non de la concurrence, mais encore à demeurer le régulateur des notaires eux-mêmes, sous une double tutelle ministérielle, la loi "Macron" validant cette organisation. Cela tient au principe réaffirmé par la loi "Macron" du notaire comme "tiers de confiance" , qualité qui doit se mériter (II).

I. LA LOI DITE "MACRON" CONFORTE LA PROFESSION NOTARIALE AUTOUR DU PRINCIPE DE RÉGULATION ET NON DE CONCURRENCE

Ce n'est pas parce que la loi dite "Macron" ouvre une profession que le Législateur a adopté pour finalité le principe de concurrence. En effet la concurrence peut n'être qu'un moyen parmi d'autres de réguler (A). La Loi dite "Macron" en donne ici deux exemples à travers la cartographie dressée par l’État de nouveau offices libéraux et la nouvelle tarification des coûts des actes notariaux (B).

A. IL NE FAUT PAS CONFONDRE LA CONCURRENCE COMME FIN ET LA RÉORGANISATION RÉGULATOIRE D'UNE ORGANISATION SPÉCIFIQUE

Il convient de rappeler ici les trois corpus différents de Droit de la régulation, afin de ne pas les confondre (1) pour  plus aisément constater que la loi "Macron" vise une Régulation définitive qui n'a pas pour but - et donc pour principe - la concurrence (2).  

1. Les trois définitions du Droit de la Régulation

Le Droit de la Régulation peut prendre trois formes. Il peut s'agir d'une voie d'accès pour instaurer de force une organisation concurrentielle, lorsque face à une organisation monopolistique le Droit décide d'ouvrir le système à la concurrence. Les opérateurs en place n'opposant à l'effectivité du passage à la concurrence, la loi utilise des techniques de régulation, en favorisant par exemple des nouveaux entrants, au détriments des opérateurs historiques, pour que la concurrence se développe. Cette régulation asymétrique est par nature transitoire et a pour principe la concurrence. On a parfois l'impression que les Autorités de concurrence n'appréhendent le Droit de la Régulation que sous cette seule définition.

Il existe pourtant deux autres définitions, n'ayant pas la concurrence pour principe parce qu'elles mettent en équilibre la concurrence et d'autres soucis a-concurrentiels, voire anti-concurrentiels, soit de nature technique, comme la détection des risques et la prévention des crises (deuxième définition), soit des soucis de nature plus politique, comme la protection des faibles, ou l'accès de tous aux biens communs (troisième définition).

Dans ces autres définitions, les techniques de concurrence ne sont pas exclues, mais la concurrence devient un moyen parmi d'autres pour atteindre le but, par exemple la prévention des crises ou la prise en charge du consommateur insolvable ou la préservation du bien public. Ces soucis étant permanent, il s'agit de régulations définitives, dans lesquelles l’État est définitivement présent, la concurrence y jouant un rôle bienvenu mais adjacent!footnote-630.

2. La Loi "Macron" vise une Régulation définitive qui n'utilise la concurrence que comme moyen et non comme fin : une ratio legis pour l'interprétation

La loi "Macron" appartient à ces catégories de textes qui visent à la "performance", le législateur empruntant à des mécanismes de calcul de coûts pour la tarification des actes, se montrant plus interventionniste dans l'établissement de cartes d'implantation que dans le système précédent. 

Il est important de souligner la nature de cette loi dont le principe n'est pas la concurrence mais le service du public, la proximité de l'offre - non pas le principe de liberté d'établissement en soi -, la tarification équitable - et non pas le "juste prix" concurrentiel, pour une raison essentielle : la façon dont il conviendra de l'interpréter.

En effet, plus une loi nouvelle est détaillée et technique!footnote-625, plus elle est affectée de silences, d'obscurité et d'insuffisances, défauts dont l'article 4 du Code civil interdit au juge de se prévaloir pour refuser de juger, sauf à se rendre coupable d'un déni de justice.

On peut anticiper que l'Autorité de la Concurrence si elle est amenée à interpréter le texte sera encline à l'enrichir par référence au seul principe de la concurrence. Mais est-ce la ratio legis de celui-ci ? Le montant demandé en échange d'un acte, c'est-à-dire non pas son prix mais son tarif, doit être interprété au regard des buts recherchés par cette tarification, c'est-à-dire l'équilibre du service, et non au regard ce qu'aurait produit un prix de marché. De la même façon, c'est "l'utilité" qui est le critère primordial d'une Régulation et qui n'a pas de pertinence en Droit de la concurrence puisque dans celui-ci par redondance c'est la concurrence et la liberté d'établissement qui sont présumées utiles, alors qu'en Droit de la régulation, celles-ci ne seront validées dans un système posé par avance (carte d'implantation) que si leur utilité est démontrée. 

Il est donc juridiquement essentiel de rappeler que la loi dite "Macron" a pour finalité la régulation du système notarial, certes sur de nouvelles bases, davantage puisées dans les théories économiques de la régulation que dans les conceptions traditionnelles du service public, mais n'en remet pas pour autant en cause ce cadre de référence et n'a pas pour finalité la banalisation concurrentielle de cette activité et de ceux qui l'exercent, ce qui sera déterminant lorsque viendra le temps d'interpréter la loi nouvelle.

B. LA LOI DITE "MACRON" A POUR FINALITÉ LA RÉGULATION DU SYSTÈME NOTARIAL, NON SA BANALISATION CONCURRENTIELLE

Sur les deux points les plus discutés, la loi dite "Macron" a été conçue comme une loi de Droit de la régulation. Cela est net aussi bien pour la nouvelle tarification adoptée pour les actes notariaux (1) que pour l'admission de nouveaux offices notariaux dans un maillage territorial préétabli (2).

1. La nouvelle tarification des actes notariaux

La nouvelle tarification des actes notariaux semble un bouleversement pour la profession notariale!footnote-632. Elle constitue une rupture par rapport à cette sorte de délégation de souveraineté que le tarif arrêté par le seul garde des Sceaux constituait précédemment. Mais l'élaboration du tarif dans laquelle le ministre de l’Économie a son mot à dire signe pour la profession notariale sa reconnaissance comme acteurs économiques de plain pied sans que le rattachement à la justice ait été brisé.

Plus encore, le mode de calcul par "considération" des "coûts pertinents" est usuel pour tout professionnel en charge en Europe d'un service économique d'intérêt général et garantit à la profession non seulement d'y garder sa place mais de la renforcer. 

Parce qu'il y a "tarif", il n'y a pas prix", et s'il y a mise en concurrence pour certaines opérations économiques, c'est encore entre notaires, la loyauté de cet affrontement concurrentiel étant garantie par la profession, encadrement que le marché simplement concurrentiel n'offre pas. Dès lors, la loi nouvelle protège la profession notariale des principes concurrentiels dans ce qu'ils ont de délétère, puisque la technique de tarification est transformée mais maintenue, le Législateur ayant conscience que le Droit de la concurrence repose sur l'hypothèse que la faillite de l'opérateur économique est un signe de vitalité du marché, les dommages causés par cette faillite étant un coût assumé par la vertu concurrentiel, alors que tout le système notarial l'exclut définitivement par la garantie financière et la discipline collectives, qui sont un socle conservé.

Si les juridictions devaient à l'avenir interpréter la Loi dite "Macron" non pas au regard d'un tarif élaboré pour satisfaire ces finalités de sécurité de système  mais au regard d'un prix de marché, alors que les montants arrêtés ont été conçus dans la corrélation implicite avec ces garanties collectives qui reposent sur la profession, l'équilibre de la Loi serait rompu et la ratio legis méconnue.

2. L'insertion par la puissance publique de nouveaux offices dans un maillage territorial préétabli

De la même façon, ce n'est pas le principe d'établissement des notaires qui a été inséré par la Loi dite "Macron" mais une carte raisonnée d'implantation par laquelle les Ministres, après proposition de l'Autorité de la concurrence et en fonction de l'utilité de l'entrée calculée de nouveaux notaires, ouvrent la profession. Non pas pour libéraliser celle-ci - ce qui correspondrait à la première définition du Droit de la régulation comme voie de construction de la concurrence - mais pour favoriser le principe de proximité  et de qualité du service. Nous avons donc affaire à une loi d'aménagement du territoire. 

Est-ce à dire que la profession notariale qui assure depuis toujours ses missions de service public, qui va retrouver ses marques sous cette nouvelle forme et ce nouveau vocabulaire qu'est le Droit de la régulation, doit simplement en quelque sorte retrouver ses esprits et ne pas aller plus loin ?

Non. Au contraire, la profession notariale doit saisir l'occasion qui lui est donnée de donner à voir ce que, par le Droit de la régulation, le Politique - y  compris les Autorités Européennes, demandent à ceux auxquels ils ne donnent de privilèges que parce qu'ils leur font porter une charge : la plus lourde et la plus précieuse pour les tiers dans l'économie actuelle, à savoir porter la confiance de ceux qui doivent pouvoir s'en reporter à ceux.

Cela aussi est exprimé par la loi "Macron". C'est cela avant tout que la profession notariale doit entendre.

II. L'ENJEU D'ACCROISSEMENT DU RÔLE FIDUCIAIRE DE LA PROFESSION NOTARIALE

Dans le monde nouveau dans lequel aucune place n'est acquise sous prétexte qu'elle était ancienne ou ancrée, l'enjeu premier pour le Politique est de préserver la confiance, bien public pour les marchés et pour le groupe social, la confiance qui permet de s'inscrire dans la durée, alors que les échanges de toutes natures nous emprisonnent dans des instants.

C'est pour cela que le Législateur a réinstauré de façon nouvelle le notaire comme "tiers de confiance".

A. L'AFFIRMATION PAR LA LOI "MACRON" DU NOTAIRE COMME TIERS DE CONFIANCE

La Loi pose le notaire comme "tiers de confiance". Le Ministre éponyme a réaffirmé en octobre 2015 que le notaire est "par excellence" un tiers de confiance!footnote-626. 

Les notaires ne sont pas seuls à être des tiers de confiance!footnote-636. C'est également le cas des professions libérales, comme les commissaires aux comptes, les médecins, etc., tous ceux auxquels les personnes en asymétrie peuvent pouvoir "s'en remettre" sans avoir à vérifier eux-même la teneur de leurs droits et sauvegarder eux-mêmes leurs intérêts!footnote-633.

Le "tiers de confiance" est un "titre" dans un sens nouveau du terme. En effet, comme l'a montré Williamson, le marché, structure horizontal, a éliminé le système antérieur de titres, structure verticale, les titres se léguant (le plus souvent de père en fils).

Dans un système pur de marché simplement concurrentiel, un inconnu entre sur un marché sans barrière et y fait ses preuves, même si cela fait quelques victimes (s'il est incompétent ou un escroc). L'exclusion viendra Ex Post, par la faillite et par la sanction pénale, tout deux indissociables du libéralisme. En outre, le marché est par nature l'espace de la méfiance, le contrat étant son instrument adéquat qui exprime cette défiance entre les parties, recherchant un engagement juridique puisque la confiance ne les lie pas.

Aujourd'hui, tout à la fois les mécanismes marchands sont notre toile de fond et l'on ne veut plus "faire confiance" à une personne du seul fait qu'elle porte tel ou tel titre. Pourtant, dès l'instant que la relation économique ou humaine s'inscrit dans la durée, le tiers qui intervient doit pouvoir être de confiance. Mais il ne peut s'agir que d'une "confiance méritée" et non plus héritée.  Comme le Droit de la concurrence a admis la "concurrence par les mérites", il faut que s'impose face au principe de concurrence celui de la "confiance par les mérites", au regard de laquelle la concurrence devient un principe adjacent.

Certes, l'on peut dans un mécanisme simplement marchand dépenser du temps, de l'énergie, des compétence et de l'argent pour se renseigner. Mais nous vivons aussi dans une économie de la vitesse. Dès lors, le notaire doit démontrer qu'il mérite d'être un "tiers de confiance". En cela il demeurera précieux dans une économie ouverte de marché et non pas en opposition à elle!footnote-627.

B. L'ENJEU POUR LA PROFESSION NOTARIALE DE DONNER A VOIR LA CONFIANCE QUE SES MEMBRES MÉRITENT A PRIORI DE PORTER

La profession notariale a plusieurs devoirs que lui rappelle la Loi dite "Macron", devoirs dont elle doit "donner à voir" l'effectivité de la mise en œuvre, comme le juge donne désormais à voir l'effectivité de la mise en œuvre de son impartialité.

Pour que tout notaire puisse bénéficier à priori, en Ex Ante, d'une "confiance méritée", il convient que la profession donne à voir ce qui fait concrètement qu'ici et maintenant l’État et les tiers sont en droit de faireconfiance à tout professionnel qui en est membre :

• Une formation technique initiale et continue performante,
• Une garantie financière collective effective en cas de défaillance d'un notaire, mécanisme que les mesures d'organisation ne doivent pas mettre en péril car tout système régulé est un tout où tout interagit!footnote-628, la nouvelle régulation bancaire étant un modèle de cela,
• Une structure disciplinaire effective
• Une transparence dans les élections et le fonctionnement qui permet aux tiers et à l’État d'avoir confiance dans la profession et transitivement dans le notaire particulier auquel ils ont affaire
• Une prise en charge active des obligations de compliance dans la lutte contre les maux globaux.

Dans ces conditions, la Loi dite Macron, loi dont le principe est la Régulation, loi qui tient en respect l'aspect destructeur que peut avoir la concurrence n'utilisant celle-ci que d'une façon adjacente, est une chance pour la profession notariale, réinstaurée comme un creuset de "confiance au mérite"!footnote-631.

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