Séparation des pouvoirs

Le modèle politique français, par sa Constitution et ce depuis la Révolution Française, sépare le pouvoir législatif issu du suffrage universel et le pouvoir exécutif, le chef de l’État étant directement élu lors des élections. Le judiciaire ne constitue pas un pouvoir mais une simple « autorité ».

Cette dernière affirmation correspond encore à la lettre des textes, notamment à la lettre de la Constitution, mais l'évolution des textes et surtout l'évolution des pratiques a conduit à la formation d'une sorte de "pouvoir juridictionnel", qui conduit à prendre acte aujourd'hui de l'existence d'un pouvoir juridictionnel, car le pouvoir juridictionnel comprend aussi bien le pouvoir des juridictions administratives que des juridictions judiciaires. Il y a donc trois Pouvoirs qui doivent être "séparés" : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir juridictionnel.

La régulation correspond mal à ce schéma constitutionnel de séparation des pouvoirs sur plusieurs points fondamentaux. En premier lieu le régulateur cumule le pouvoir normatif, de type quasi législatif, le pouvoir exécutif quand il adopte des décisions individuelles, et le pouvoir juridictionnel lorsqu’il sanctionne ou règle des différents. Ce cumul de tous les pouvoirs en fait une sorte d’État miniature, voire de Roitelet, renvoyant au phénomène de reféodalisation de la société. Cela a été fortement critiqué au nom de principe de séparation des pouvoirs. 

En second lieu, le régulateur, organe de l’État, n’obéit pas à l’exécutif, puisque par nature il doit être indépendant. A ce titre, le Régulateur, s'il appartient le plus souvent à l’État prenant la forme d'une Autorité Administrative Indépendance (AAI), n’appartient à aucun pouvoir. Devrait-on considérer que les régulateurs, dont les pouvoirs sont extrêmes sur des secteurs économiquement et politiquement cruciaux, constituent une sorte de quatrième pouvoir politique, dépassant l’organisation traditionnelle ? Certains le pensent.

D'autres vont également très loin, mais dans une autre direction. Ils estiment que le Droit de la Régulation a détruit le système français ou continental de séparation des pouvoirs pour mener les pays concernés vers un système politique plus anglais ou américains de check and balance.