🚧Le rôle du Juge dans le déploiement du Droit de la Régulation par le Droit de la Compliance

1. Une transformation profonde en cours⚖️ Il est remarquable de constater l'unité de conception et de pratiques entre les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions administratives et les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions judiciaires : ils constatent tous et dans des termes semblables un mouvement essentiel : ce qu'est le Droit de la Régulation, comment celui-ci a opéré sa transformation en Droit de la Compliance, et comment dans l'un et plus encore dans l'autre le Juge y est au centre. Les juges, mais aussi les Régulateurs et les responsables européens l'expliquent et disent à partir d'exemples différents la transformation profonde que cela apporte pour le Droit, pour les entreprises en charge d'accroître l'effectivité systémique des règles par la pratique et la diffusion d'une culture de compliance. Le Juge participant à cette transformation Ex Ante voit son office renouvelé, qu'il soit juge de droit public ou juge de droit privé, dans une unité accrue du système juridique.

2. Le juge au centre du Droit de la Compliance⚖️ La tenue même de ce colloque en est la preuve la plus éclatante : le Conseil d’État en commun avec la Cour de cassation se penchent donc sur ce thème qui m’est si cher : le droit de la compliance. Cette branche du droit, nous en avons vu la naissance en prolongement du droit de la régulation, nous la regardons ensemble grandir, nous en dégageons ici la place qui revient au juge : au centre📎!footnote-3524.

3. La compliance, distinguée de la conformité, définie par ses Buts Monumentaux ⚖️La « compliance » est certes un terme d’origine anglaise, fait que l’on rappelle souvent comme valant grief, qui impliquerait d’élaborer un mot « français », en suggérant de se référer à la « conformité ». L’on fit de même il y a vingt ans pour le droit de la « régulation », que l’on voulait alors rectifier pour lui préférer le terme que l’on croyait plus correct de « réglementation »📎!footnote-3525. Pareillement, dans peu d’années l’on ne confondra plus la « conformité », qui consiste pour l’entreprise à donner à voir qu’elle obéit à toutes les réglementations qui lui sont applicables (tâche impossible), et la « compliance », que l’on peut d’ailleurs prononcer à la française comme le propose Alain Seban📎!footnote-3526: la compliance demande aux entreprises, aux parties prenantes et à chacun d’entre nous de participer à la réalisation de buts monumentaux📎!footnote-3527, lesquels définissent cette branche du droit📎!footnote-3528, comme l’ont notamment souligné Didier-Roland Tabuteau et Christophe Soulard📎!footnote-3529.

4. S'éloigner de la "guerre des systèmes" pour promouvoir une ambition commune de protection de la personne ⚖️ Via cette dispute entre le français et l’anglais, c’est souvent à ce qui serait une guerre des systèmes que l’on renvoie. Mais ceux qui pratiquent le droit britannique et le droit américain savent à quel point les Anglais utilisent les notions juridiques latines. En droit économique, nous savons aussi ce que nous devons au droit classique et l’ancrage du droit de la compliance demeure dans celui-ci. Le droit de la compliance n’efface pas notre système juridique : il le déploie au contraire avec une nouvelle force puisqu’il en accroît ce qui est la ratio decidendi du droit occidental : conserver, voire promouvoir, la personne au cœur des systèmes, qu’ils soient naturels, technologiques, économiques ou sociaux. Le RGPD ou les lois dites « Sapin 2 » et « Vigilance » l’illustrent. La compliance n’est pas l’obéissance aveugle aux réglementations, ce à quoi renvoie la seule conformité : elle est la substance de cette ambition d’un avenir où la personne demeure la bénéficiaire des systèmes, en écartant par avance le risque qu’elle en devienne l’esclave. La construction de l’avenir est déjà l’objet du droit de la régulation, droit ex ante, nature que le droit de la compliance prolonge et démultiplie.

5. Le Droit de la Compliance, apte à exprimer l'ambition de protéger les personnes présentes et futures dans les systèmes présents et futurs ⚖️ C’est C’est en demeurant ancrés dans cet héritage du droit occidental, loin d’une conformité mécanique, que les juristes, qu’ils soient dans l’entreprise, conseil de celle-ci ou dans les prétoires, vont pouvoir exprimer cette nouveauté que constitue le droit de la compliance. En dépassant la première réticence et inquiétude devant un tel changement, comme y invitent Christophe Soulard📎!footnote-3530 et François Molinié📎!footnote-3531. Il faut accueillir cette nouveauté de la compliance avec enthousiasme car elle est impliquée par la nouveauté du monde lui-même. Face à celui-ci, émerge cette nouvelle branche du droit;  Le juge y joue un rôle central.

6. . L'expression d'ambitions nouvelles ⚖️ L’on soutient pourtant souvent que les branches traditionnelles du droit ont été comme brisées par le monde qui vient, empli de risques systémiques et de technologies terrifiantes. Mais cet environnement inconnu voit aussi naître des ambitions collectives d’un nouveau genre, comme le souci des animaux et la volonté d’une égalité effective entre humains. Les branches en sont vivifiées et leurs forces sont amplifiées par ce droit de la compliance qui déploie une logique de régulation sans plus être bridée par la condition préalable de secteurs.

7. La concrétisation d'ambitions nouvelles par une architecture de textes européens nouveaux ⚖️ Ainsi, Roch-Olivier Maistre raconte avoir vécu dix lois de régulation en cinq ans et se réjouit d’une régulation du numérique devenue possible par la compliance📎!footnote-3532. Il cite notamment le Digital Services Act (DSA) qui requiert des entreprises et de nous-mêmes de nouveaux comportements, une nouvelle cuture, avant tout le respect d’autrui et de la vérité. L’unité de ce grand mouvement a été démontrée par Daniel Calleja Y Crespo, montrant la cohérence entre le DSA, la CSRD et la CS3D📎!footnote-3533. Le régulateur devient alors superviseur ex ante des entreprises cruciales qui structurent et tiennent les espaces, par exemple le numérique ou les chaînes de valeur.

8. L'apparition de nouveaux outils juridiques Ex Ante ⚖️ Jean-François Bohnert restitue ce même mouvement de l’ex post vers l’ex ante dans le droit pénal désormais pénétré par la compliance. Tandis qu’Astrid Mignon-Colombet constate que le juge pénal s’efface📎!footnote-3534 au profit du procureur, de nouveaux outils se développent, comme la CJIP, par lesquels l’État imprime sa marque souveraine, n’intégrant des mécanismes négociés que pour mieux servir l’intérêt général📎!footnote-3535.

9. Le souci premier de la sécurité des systèmes ⚖️ Il est remarquable que chaque contributeur se soit ainsi appuyé non pas sur les « réglementations » mais sur des réalités factuelles, notamment les risques, face auxquels est directement dressée l’ambition de ne pas défaillir (ambition négative) et l’ambition de progresser (ambition positive), ambition servie par la puissance des entreprises. Jean-Yves Ollier montre que cette logique était déjà pleinement celle de la régulation, notamment pour assurer la sécurité des systèmes, par exemple sanitaire ou des transports📎!footnote-3536.

10. Le Droit de la compliance, prolongement du Droit de la régulation ⚖️ En effet, une branche nouvelle du droit n’émerge que de ce qui est déjà en partie écrit, le droit ne connaissant pas de feuille blanche : au-delà des secteurs régulés, c’est la logique du droit de la régulation qui se répand aujourd’hui.

11. L'a-territorialité naturelle du Droit de la Compliance ⚖️ Parce que la régulation s’ancre dans l’entreprise, laquelle se déploie au-delà, voire dans l’indifférence des frontières, le terme naguère adopté d’« extraterritorialité » devrait faire place à celui d’« a-territorialité », l’entreprise devant répondre directement au juge, comme le souligne Paul Nihoul📎!footnote-3537.

12. Un effet de génération ? ⚖️ De telles transformations peuvent susciter critiques et désarrois, notamment une impression de confusion et de prise de pouvoir par les entreprises qui ne verraient dans la compliance que de l’autorégulation sans contrôle démocratique, comme l’exprime Joëlle Toledano📎!footnote-3538, laquelle recherche avant tout un régulateur administratif.

Tournons-nous aussi vers ceux qui ont à peine fini leurs études et décident par exemple de devenir magistrat ou avocat ; qu’en pensent-ils ?

13. Une volonté de découvrir et de pratiquer le Droit de la compliance ⚖️ Dans les cabinets d’avocats, l’on me dit qu’à l’occasion des entretiens d’embauche les étudiants disent vouloir en grand nombre pratiquer le droit de la compliance. Pourtant, ils ne l’ont généralement pas étudié et ne pourraient sans doute pas techniquement en parler.

Leurs interlocuteurs, se référant sans doute à la conformité mécanique, leur indiquent qu’ils ont bien trop de diplômes pour juste « cocher des cases de conformité à la réglementation », ce que des algorithmes feront bientôt mieux qu’eux, qu’il faut plutôt maîtriser ce qui serait le « vrai droit ».

La jeune génération répond que la Compliance est non seulement du « vrai droit », mais encore un droit « vraiment humain », celui « par lequel le monde peut devenir meilleur ». C’est la perception qu’en ont aussi des candidats au concours d’entrée à l’École nationale de la magistrature (ENM) et au concours d’entrée de l’Institut national du service public (INSP).

14. Des choix de métiers inspirés par les Buts Monumentaux de la Compliance ⚖️ Pour raisonner ainsi dans le choix même du métier, ils ont en tête non pas la « conformité » à la réglementation mais bien cette nouvelle branche qui vise de nouveaux équilibres dans le système climatique, économique et social, équilibre à la construction duquel ils veulent pouvoir travailler.

15. Une définition positive de la Compliance qui incite à vouloir devenir juge ou avocat  ⚖️ C’À écouter ces nouveaux ou futurs juges et avocats, s’ils veulent pratiquer le droit de la compliance, c’est pour mieux saisir l’avenir, négativement pour que celui-ci ne soit pas catastrophique, renvoyant ainsi à la gestion des risques, mais aussi positivement, pour que la culture du respect de l’autre se diffuse dans l’entreprise et au-delà d’elle. Ces futurs professionnels n’en connaissent pas encore les techniques, mais ils en portent l’esprit, n’est-ce pas l’essentiel ? C’est un esprit de pionnier.

16. La corrélation avec la culture de la médiation  ⚖️ Ils accueilleront par exemple d’autant mieux la technique de médiation entre les entreprises et les parties prenantes, ces deux potentiels plaideurs. En même temps qu’ils se perfectionnent en droit public, international, financier, processuel, des relations du travail, environnemental, etc., d’eux-mêmes ils demandent l’ajout du droit de la compliance, droit téléologique bâti sur ce but politique d’un monde futur. Ce faisant, ils expriment les « buts monumentaux » dont François Ancel montre qu’ils guident le juge📎!footnote-3539, en conséquence de ces « buts monumentaux » qui sont le cœur normatif du droit de la compliance📎!footnote-3540.

17. A travers le maniement des outils de régulation et de compliance, un projet commune à l'entreprise, à l'avocat et au juge ⚖️ Leur intuition met ainsi au centre l’ambition comme norme, les techniques de compliance (cartographie, plan, etc.), n’étant que les moyens. D’ailleurs, Daniel Calleja Y Crespo a également utilisé ce terme d’ « ambition » pour rappeler que la compliance a permis à l’Union européenne de se construire un « projet »📎!footnote-3541, projet dont François Molins montre la nouvelle illustration dans le parquet européen📎!footnote-3542. Un projet pour l’avenir, que Lucien Rapp préfère nommer « défi »📎!footnote-3543, relevé par la technique de la taxinomie. L’intendance doit alors suivre et c’est pourquoi l’entreprise est désignée comme le sujet de droit de la compliance : sa puissance est par principe approuvée notamment dans les chaînes de valeur, les incitations à l’accroître sont conçues par la loi. En contrepoint, les entreprises sont supervisées, alors même qu’elles n’appartiennent pas à un secteur régulé. Ainsi, par la compliance, la régulation s’est libérée de la condition préalable du secteur.  L’établissement ou non en droit français d’une autorité administrative en matière de vigilance traduira un choix politique majeur.

18. La voie de la responsabilisation des entreprises cruciales ⚖️ Pour concrétiser une telle ambition de construction de l’avenir, le droit de la compliance désigne les entités en position d’agir, c’est-à-dire les entreprises qui tiennent les structures. Le droit élabore des obligations de compliance ayant pour objectif non pas de punir pour des actes passées (conception classique de la responsabilité) mais de mettre en charge de l’avenir des entreprises puissantes :  conception nouvelle de la responsabilisation.

19. Les "procès en responsabilisation" ⚖️ Ainsi, la logique de la régulation à travers la compliance aboutissant à une responsabilisation des entreprises, même si leurs activités économiques ne sont pas réglementées, même s’il s’agit d’entreprises privées, imprègne alors les procès. Comme l’avait montré en droit processuel le professeur Nicolas Cayrol, les « procès de compliance » sont des procès en responsabilisation📎!footnote-3544.

20. La Compliance, transfiguration de la Régulation ⚖️ Le droit de la compliance repose ainsi essentiellement sur l’action des entreprises, internalisant l’ambition de régulation en celles-ci. Notons qu’il y a eu un passage de relai entre le droit de la régulation, que l’on dit souvent administratif, et le droit de l’entreprise, que l’on dit souvent privé. Mais le droit de la compliance marque plus que tout autre la corrosion de cette distinction. En effet, ce sont bien les autorités publiques qui fixent les buts monumentaux, à partir desquels les outils de compliance sont organisés puis, notamment dans les contentieux, sont juridiquement interprétés, tandis que les entreprises sont libres dans la construction et le maniement de ces outils, notamment à travers des contrats. Le mécanisme de vigilance le montre fortement. Il y a ainsi de l’autorégulation dans l’élaboration des moyens et des décisions politiques dans la conception des fins.

21. La transformation des Autorités de régulation en Autorités de supervision ⚖️ Pour articuler l’ensemble la régulation se transforme en supervision des acteurs économiques📎!footnote-3545. En cela, le secteur bancaire, qui faisait figure d’exception lorsque l’idéal concurrentiel était le seul principe, devient le modèle d’organisation, comme le montre Marie-Anne Barbat-Layani📎!footnote-3546. Ainsi, concurrence et compliance sont désormais les deux piliers d’une Europe libérale et humaniste.

22. La compliance, extraction de la Régulation de la condition du "secteur" : l'exemple de la Vigilance, pointe avancée de la Compliance dans laquelle le Juge est au centre⚖️ L’on ne peut réduire la compliance à de l’autorégulation puisque les entreprises ne peuvent fixer librement les buts monumentaux à l’aune desquels elles élaborent les divers outils de compliance qu’elles mettent en place. Elles ne peuvent qu’y adhérer ou les accroître, par leur « raison d’être » ou leur RSE, mais pas s’y substituer. Elles doivent endurer la supervision des autorités administratives et le débat avec les parties prenantes, y compris devant le régulateur et le juge.

23. La nouvelle puissance de tous les juges, y compris les arbitres⚖️ Par la compliance, la puissance, notamment technologique et informationnelle, mais aussi d’éducation, de l’entreprise, est dirigée, de force ou de gré, vers des buts que l’on disait classiquement d’intérêt général, en dehors d’un secteur et au-delà du territoire et du système juridique français. Le droit de la compliance est ainsi le premier droit global, le contrat étant son instrument naturel. Cela signifie que l’arbitrage international va bientôt lui faire place. Alors même qu’en raison de ces finalités structurantes, l’entreprise publique est devenue le parangon de l’entreprise dans le monde nouveau dans lequel nous voulons entrer, un monde durable où l’être humain est par principe respecté.

24. L'entreprise, lieu d'effectivité de la culture de régulation et de compliance ⚖️ Ainsi guidé par le législateur et les autorités de supervision, voire par le juge, les entreprises vont déployer beaucoup plus qu’une simple conformité aux réglementations puisqu’elles vont faire leurs « meilleurs efforts » pour que les personnes dont elles répondent se comportent elles-mêmes activement de sorte que les buts monumentaux soient atteints.

25. L"importation de la culture du juge dans l'entreprise : l'obligation probatoire, cœur de l'obligation de compliance ⚖️ Dès lors et si l’on veut désigner une obligation première de compliance pesant sur l’entreprise, c’est avant tout une obligation probatoire📎!footnote-3547 : quelle que soit sa place dans le procès, l’entreprise doit démontrer qu’elle a fait ses meilleurs efforts pour atteindre les buts fixés, ce standard de « meilleurs efforts » renvoyant à une obligation de moyens rappelée notamment par Roch-Olivier Maistre📎!footnote-3548.

26. Conclusion ⚖️ Même si cette obligation probatoire renvoie à l’obligation de rendre des comptes (« accountability »), ce que l’entreprise puissante doit faire graduellement vis-à-vis de ses parties prenantes, de la société civile et de l’opinion publique, laquelle est devenue universelle, notamment par les réseaux sociaux, ce poids probatoire, rançon de la puissance légitime, renvoie à la perspective du procès. Il est vrai que la « société contentieuse », naguère présentée comme un « spectre »📎!footnote-3549, pourrait se profiler. Mais c’est plutôt comme un juge d’appui qui apparaît, intégré dans la logique d’effectivité de la compliance qui met l'entreprise au centre.

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