16 avril 2018
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Cambridge Analytica : perspective probatoire, perspective de responsabilité
C'est à propos d'un cas particulier que l'on peut reformuler les questions générales. Si le cas est brûlant, il est d'autant plus important de revenir aux questions générales, qui sont toujours plus froides (plus ennuyeuses, aussi).
Ainsi, Cambridge Analytica, voilà bien un cas dont on parle beaucoup ... Il est à la fois particulier et très brûlant.
On en parle donc beaucoup, et avec véhémence, et d'une façon souvent définitive, aussi bien en attaque qu'en défense.
Pour l'accusation, l'on trouve beaucoup d'avocats, rassemblés par exemple dans les dossiers du Guardian :
Pour la défense, l'on en trouve moins. Mais l'on peut lire par exemple l'article paru début avril 2018 : Why (almost) everything reported about the Cambridge Analytica Facebook ‘hacking’ controversy is wrong
Le nombre et le caractère plus ou moins enflammés, en tout cas toujours définitifs, des propos ne veulent rien dire en soi.
Les régulateurs ont pris la parole un peu plus tard, à la fois d'une façon plus concrète, le "groupe des 29" (réunissant tous les Régulateurs européens des données personnelles) établissant le 11 avril 2018 un groupe de travail à ce sujet et publiant le 10 avril 2018 des nouvelles lignes de conduite sur la place qui doit être faite au "consentement" (voir la présentation qu'en a faite par exemple CNIL, le 12 avril 2018.
Mais ce n'est pas ce que l'on trouve dans les médias. Ce qu'on y lit, ce qu'on y voit bien ressemble plutôt à un procès, car chacun affirme avoir entièrement raison et pose que l'autre a entièrement tort. Procès pour faire éclater la vérité et la vertu, disent les accusateurs. Procès en sorcellerie, dit Facebook mis en cause. Et c'est toujours à nous que cela s'adresse.
Car tout cela tient sans doute au fait que nous ne sommes plus spectateurs : nous sommes placés dans la position du juge. Le marché financier a été le premier juge. Il a déjà condamné. Sans chercher à vraiment savoir. Cela tient au fait que le bien public des marchés financiers est la confiance, il suffit que l'on puisse même soupçonner l'épouse de César, et ce n'est donc pas vraiment de vérité des faits et de bonne application de règle qu'il s'agit.
Pour l'opinion publique que nous sommes, il s'agit d'autre chose, car nous pourrions attendre d'en savoir plus, puisque nous cherchons à rester encore un peu attachés à la "vérité" des faits et au respect du Droit. Or, le cas est complexe et relève avant tout d'une analyse juridictionnelle qui viendra et que nous ne pouvons mener, aussi bien en ce qui concerne les faits - qui sont complexes - que des règles de droit à appliquer qui le sont tout autant.
Ce qui nous transforme en tribunal, phénomène sociologique ordinaire, c'est un mécanisme juridique nouveau : le "lanceur d'alerte. Par nature, il donne la prime à l'attaque.
Cette logique du mécanisme juridique du "lanceur d'alerte", mouvement de fait de lancer des faits comme on lance une bouée à l'extérieur mais on pourrait dire aussi des pierres sur celui-ci que l'insider dénonce, logique aujourd'hui encouragée et protégée par le Droit, permet à une personne qui connait quelque chose, le plus souvent parce qu'il y a participé, de le faire savoir à tous, sans filtre. De le dénoncer. Pour le bien public.
Les textes successifs sur le lanceur d'alerte sont des textes d'un Droit de la Compliance
Le cas est exemplaire de cela, puisque Facebook n'est "dénoncé" qu'en second rang, derrière Cambridge Analytica, mais la notoriété et la puissance du premier fait qu'il est frappé en premier. Le Droit français dans la loi dite "Sapin 2" de 2016 a veillé à protéger l'entreprise dénoncée, mais les droits britanniques et américains sont plus violents, sans doute parce qu'ils manient plus rapidement le private enforcement.
La temporalité est donc favorable à l'attaque. Le temps de la défense est toujours plus lent. Ce sont d'habitude les personnes en situation de faiblesse qui le subissent : lenteur de la justice, justice hors des palais de justice, etc. Avec les mécanismes de Compliance, ce sont sans doute les très puissants qui vont vivre cela. Il ne s'agit en rien de s'en réjouir : le malheur des uns (ici la difficulté qu'a une entreprise hâtivement "jugée") ne console en rien du malheur des autres (la difficulté des êtres ordinaires accusés ou n'ayant que le droit pour se protéger à atteindre concrètement un juge et à obtenir vraiment un jugement exécuté, alors même qu'ils sont dans leur droit).
Mais si l'on passait aux questions générales, puisque sur les faits de ce cas, nous n'avons pas les moyens de les apprécier, pas plus que sur les règles qui leurs sont applicables nous ne pouvons les appliquer d'une façon adéquate tant qu'une juridiction n'aura pas exercé son office ?
Or, les perspectives générales mises en lumière par ce cas singulier sont de deux ordres : d'ordre probatoire (I) et d'ordre de la responsabilité (II).
Lire ci-dessous.
Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016.
Sur cette notion, Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.
I. LES PERSPECTIVES PROBATOIRES MISES EN LUMIÈRE PAR LE CAS CAMBRIDGE ANALYTICA
Le lanceur d'alerte permet d'obtenir des informations afin que soit respecté le Droit et que soient respectées les personnes. C'est en cela qu'il est un personnage central du Droit de la Compliance qui est en train de se construire, sans doute sur des bases différentes en Europe
Mais le lanceur d'alerte se contente de formuler une allégation.
Même si la réalité existe, en Droit, les "faits" n'existent pas en tant que tels, ils existent dans une construction qui "fonde" une allégation, ici une accusation.
Cela a été décrit par Motulsky dans l'ouvrage central de son œuvre, Principes de réalité méthodique du Droit., qui se réfère à "l'édifice de fait". Le lanceur d'alerte bénéfice d'un statut particulier qui va le protéger
Il raconte une histoire, à laquelle il impute lui-même des conséquences à l'encontre d'un adversaire. Ce faisant il doit supporter la "charge de l'allégation". En effet, le mécanisme du lanceur d'alerte fait qu'il ne supporte pas une "charge de preuve", ce qui serait trop lourd et bloquerait le mécanisme, qui vise dans une perspective de private enforcement , concernant avant tout la corruption
Mais cette "charge d'allégation" demeure et il convient que le lanceur d'alerte la supporte.
Le débat contradictoire permet ensuite l'échange des preuves et l'alternance des charges d'allégations et de preuve. La difficulté vient du fait que ces mécanismes probatoires se font aujourd'hui hors les murs des palais de justice, loin de leur calme et du cérémonial à dessein décalé qui permet d'autant de refroidir le cas.
Mais puisque les procès se font aujourd'hui et plus que jamais dans les médias, et que, arroseur arrosé, le procès de Facebook se fait sur les réseaux sociaux - aubaine pour ses concurrents -, le décalage entre le savoir juridique élémentaire et la culture générale se fait encore plus cruellement sentir
Cela met encore plus en lumière la nécessité d'une éducation juridique commune, puisque non seulement le Droit et les procès occupent tant les médias et les réseaux sociaux (qui sont des médias, où chacun est auteur) mais encore les réseaux sociaux fonctionnent comme des espaces juridiques. Cela est un progrès parce que de la même façon que les procès sont devenus un "lieu social" où des questions de sociétés sont débattues, y compris dans des systèmes de Civil Law , les réseaux sociaux en élargissent le cercle.
Mais l'éducation juridique de chacun (puisque chacun est auteur, chacun est juge) est chaque jour plus urgente.
II. LES PERSPECTIVES DE RESPONSABILITÉ MISES EN LUMIÈRE PAR LE CAS CAMBRIDGE ANALYTICA
Que va-t-il arriver dans un monde numérique dont la "Régulation" reposerait sur le "consentement" des personnes ? Si celles-ci "consentent", alors l'on peut disposer de leur information, prendre ces micro-informations comme des choses, construire des systèmes d'information, les vendre, etc. Ces briques, qui ne valent rien en soi mais valent de l'or lorsqu'elles sont retravaillées, sont la projection de la personne. Peut-on couper le lien entre la personne et ce qu'elle donne à voir d'elle (information) par le "consentement" ?
La notion qui est au centre de tout est le "consentement" dont on soutient qu'il vaut "expression libre de la volonté libre" et que par lui l'être humain peut disposer de tout, y compris de lui-même, de son image, de son intimité, de son âme et de son corps (GPA).
Cette vision est celle du Droit classique du contrat. Mais le Droit des marchés, notamment le Droit de la concurrence ou du Droit des marchés financiers, et désormais le Droit des espaces numériques, montrent qu'il y a non seulement une scission mais une opposition entre la "volonté" et le "consentement"
En effet, le "consentement" est une chose, une chose qui circule sur un marché. Si l'on prend les marchés dont les valeurs qui y circulent sont des informations, qu'il s'agisse de titres financiers ou de "données"
Pour l'instant, ceux qui prennent la défense de Facebook expliquent notamment que les personnes dont les données ont été utilisées avaient "consenti" à cet usage (ce dont Facebook sous-jacent à cet accord, tiers à cet échange de consentement n'est pas responsable).
On peut tout à fait le soutenir, mais l'enjeu n'est pas là.
L'enjeu est de protéger les personnes et de trouver des organisations suffisamment puissantes et "en position"
C'est pourquoi l'avenir de la Régulation du Numérique n'est pas dans cette sorte d'extériorité des teneurs du numérique (dont Facebook fait partie) à ce qui passe "après" eux ou "autour" d'eux, une indifférence de ce qui arrive. Leur puissance est telle qu'ils ne peuvent être à ce point indifférents : la responsabilité est la marque de la puissance
Ce qui est attendu de Facebook est qu'il prenne sa "responsabilité au sérieux", c'est-à-dire une prise de "responsabilité en Ex Ante", articulée par une Supervision exercée par les Autorités publiques.
Cette Régulation de l'espace numérique, qui n'est plus un secteur mais qui a recouvert la totalité de la vie comme l'a fait le secteur financier, doit si l'on suit les propos tenus par Emmanuel Macron, prendre la forme d'une Supervision des opérateurs
En effet, par cette Compliance, les personnes pourraient être mieux protégées, non pas contre les entreprises du numérique, mais grâce à celles-ci.
En cela, le cas singulier Cambridge Analytica peut être une bonne leçon. Pour nous, qui devrions ne pas juger parce que nous ne savons pas ce qui s'est passé et qu'institués juges nous ne respectons pas le principe du contradictoire. Pour les teneurs du numérique, dont Facebook donc, confronté à sa propre puissance, qui doit devenir juridiquement un pouvoir, c'est-à-dire se déployer plus encore mais pour servir les intérêts des êtres humains, même si cela n'est pas dans son business plan, mais si les menaces ne sont pas de son fait mais d'une entreprise qui s'est contentée de graviter autour d'elle. C'est le prix de leur puissance transformée par le Droit en pouvoir, la condition pour que le Droit, et sans doute l'opinion publique, l'admettent.
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Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, 2019.
C'est à ce point important que cette protection ne fait pas partie du "régime" du Droit du lanceur d'alerte", mais du "statut" du lanceur d'alerte. Il est donc par nature protégé, notamment contre l'entreprise qu'il dénonce et à laquelle il appartient le plus souvent. La loi Sapin 2 est particulièrement claire sur ce point.
Notamment au Royaume-Uni, dans le Bribery Act.
Comme le dispositif de Compliance est complet, en continuum, ce même parquet fera éventuellement pour dépasser l'obstacle probatoire une convention avec l'entreprise. En droit français, la "convention judiciaire d'intérêt public" (article 41-1-2 du Code de procédure pénale).
Sur cette réalité et les perspectives : Frison-Roche, M.-A., Nul n'est "sensé" ignorer la loi : faute d'orthographe commune, faute révélatrice d'une réalité forte, 2018.
Ce qui rendent plus pertinents encore les travaux de Perelman sur l'argumentation, notamment la notion de "auditoire universel".
Sur la nécessité de distinguer la volonté et le consentement, v. Frison-Roche, M.-A., Remarques sur la distinction entre la volonté et le consentement en droit des contrats, 1995.
Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de "donnée", 2016.
Sur cette notion de "position", V. Frison-Roche, M.-A., Entreprise, Régulateur, Juge : penser la Compliance par ces trois personnages, 2018.
C'est pourquoi la responsabilité est la façon dont le Droit réagit à la globalisation, dont le numérique est un synonyme. V. Frison-Roche, M.A., La Mondialisation du point de vue du Droit, 2017.
Sur le lien entre Régulation et Supervision, v. Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017.
En Droit, on peut définir la "puissance" comme celle qui est exercée sans que le titulaire ait un but à servir ni à justifier en conséquence les moyens utilisés au regard de ce but. En cela, le Droit s'oppose à la puissance pure. Le "pouvoir" est par définition une force dont une personne est titulaire pour remplir une mission au regard d'un but. Cela implique une responsabilité, en Ex Post et en Ex Ante, les moyens devant être limités et orientés au regard d'un but vers lequel la personne doit tendre.
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