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On le mesure en lisant dans la presse du jour des histoires de personnes qui se réveillent à la morgue et se font entendre au fond du tiroir dans lequel on les a déjà glissées, l'acte de décès pourtant dûment rempli par le médecin.

Rappelons deux choses. En premier lieu, le droit est un système de langage, composé d'éléments artificiels, d'artéfacts. En second lieu, il établit des catégories juridiques, auxquelles il attache des régimes juridiques. A partir de là, il fonctionne en puisant dans la réalité concrète de la multiplicités des situations dont la variété est infinie : il les fait entrer dans les quelques catégories juridiques construites par la volonté du législateur, voire du juge, pour déclencher sur les réalité la puissance des régimes juridiques préétablies.

Ainsi, le mot "vivant" et le mot "mort" sont des mots juridiques, des catégories auxquelles sont attachés des régimes juridiques composés : les personnes décédées ne sont pas traitées comme les personnes vivantes. On dispose des premiers, on dresse un acte juridique public - l'acte de décès qui modifie l'état civil de la personne -, on enterre la personne, ses biens sont répartis par le mécanisme de la dévolution successorale. A l'inverse, la personne vivante va et vient, demeure maîtresse d'elle-même et de ses biens.

Il est donc essentiel de savoir si une personne est vivante ou morte. Mais qui fixe le critère du passage d'une personne de l'état d'être vivant à l'état de personne décédée ? Ce ne peut être que le droit. Pourtant, c'est une circulaire de 1968 qui a fixé cela, par référence à un élément biologique, l'état du cerveau (double encéphalogramme plat). Dans la pratique, les médecins vont plus vite : quand le coeur ne bat plus et que le corps est froid, ils informent que la personne est décédée. Le coeur et le cerveau, ce ne sont pas les mêmes organes. Le moment est différent. Il y a donc problème.

D'ailleurs, un journal relate que le 6 novembre 2014 une dame âgée dont le médecin, constatant l'arrêt de la respiration et des battements du coeur, avait signé l'acte de décès, s'est réveillée à la morgue. Certes, le cas se déroule en Pologne, mais il pourrait se passer ailleurs, tant l'image du "dernier soupir"!footnote-93 est acquise. On l'a ramenée chez elle. On évoque des poursuites pénales contre le médecin. Mais celui-ci n'a-t-il pas fait comme tous les autres ? D'ailleurs, le double encéphalogramme plat est lui-même contesté par les médecins. Pourquoi le droit l'a-t-il fait ?

C'est pour faciliter le prélèvement d'organes. On en manque tant ... Et le droit, lorsqu'il déploie son pouvoir sur la plus importante des questions pour les personnes, à savoir leur passage d'être indisponible à corps disponible, se fait en toute discrétion. Il se fait aussi à un niveau peu élevé de la hiérarchie des normes. C'est une circulaire de 1968 qui fixa la définition de la mort et c'est un texte réglementaire qui a, à travers l'article R. 1232-1 du Code de la santé publique, en déploie la définition. Ne croyons pas que le plus important soit dans la Constitution...

La question a été posée dans un cas d'école au Conseil constitutionnel, qui a nettement répondu dans sa décision du 14 novembre 2014, QPC, M. Alain L.

Même si le dispositif est aujourd'hui abrogé, son appréciation par les juges suprêmes vaut le détour.

Une loi du 23 juin 1941 a eu pour objectif de préserver l'art et l'histoire français. Le nationalisme se portait particulièrement bien à l'époque. Le dispositif était en deux temps. Dans un premier temps (article 1ier de la loi), l'État pouvait refuser l'autorisation de sortie du territoire de l'oeuvre, présentant un intérêt national d'histoire ou d'art. Puis, dans un second temps (article 2 de la loi), il pouvait retenir l'oeuvre pour lui-même, transférant la propriété de celle-ci à une personne publique, ayant six mois pour le faire après un refus d'exportation qu'il aurait prononcé, le propriétaire ne pouvant pendant ce délai céder le bien.

La QPC a porté sur cette seconde disposition en tant qu'elle porte atteinte au droit de propriété privée sans nécessité publique, violant ainsi l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, partie intégrante du bloc de constitutionnalité.

Le Conseil répond qu'effectivement si le refus d'exportation poursuit un objectif d'intérêt général, en revanche le droit de "retenir" ainsi le bien pendant six mois sans que le propriétaire ne puisse rien faire de son bien, puis l'appropriation forcée par une personne publique, alors que la décision d'empêcher l'exportation a déjà été prise ne correspond pas aux critères établissant une "nécessité publique".

On ne peut qu'approuver une telle décision. Tout d'abord, parce que sans doute le Législateur de 1941 avait quelques arrières-pensées en s'appropriant des oeuvres d'art que certains propriétaires à l'époque voulaient sauver de quelques griffes dans cette sombre époque. Le Conseil d'État qui a transmis la QPC et le Conseil constitutionnel ne peuvent pas ne pas y penser. Ensuite, l'art est aussi un marché. On peut porter atteinte à celui-ci et restreindre la circulation. Oui, mais le refus d'exportation suffit. Pourquoi restreindre les acheteurs ? La "nécessité publique" ne justifie pas l'expropriation.

Surtout pas en 1941, quand on songe aux personnes qui voulaient vendre leurs tableaux pour fuir. Préserver l'Histoire, c'est peut-être pour l'État français de l'époque les exproprier, c'est surtout pour les juges de 2014 de songer à cette réalité de l'époque.

Ce working paper a servi de base à un colloque sur Contrat et concurrence dans le secteur pharmaceutique. Perspectives nationales et internationales, qui se tiendra à l'Université de Lille, le 21 novembre 2014.

Il a servi de base à un article , publié dans la Revue Lamy Concurrence - Régulation.

Ce travail consiste à rappeler dans une première partie les fondamentaux du système de la distribution en gros du médicament, laquelle est régulée parce qu'elle est elle-même une part du système global de santé publique, régulée afin de servir l'intérêt du malade. C'est pourquoi il est nécessaire d'adopter, comme en matière bancaire ou énergétique, une perspective systémique de la distribution en gros, dans sa corrélation avec l'accès que le malade doit avoir au médicament.

Dans ce principe de régulation, la concurrence est bienvenue puisqu'elle fait baisser les rentes et accroît les efficacités, mais à deux conditions. En premier lieu, il faut qu'elle n'anéantisse pas à moyen terme le service de la fin généralement recherchée par le système de santé et en second lieu la compétition doit voir s'affronter des compétiteurs en égale position. Or, ces deux conditions ne sont plus remplies en droit positif depuis 2012.

En effet, la seconde partie du travail confronte ces principes à l'état du droit positif, qui est construit désormais sur des normes contradictoires, la loi adoptée en 1996 organisant des rentes pour que des obligations de service public soient prises en charge tandis qu'un arrêté pris en 2012 permet des transferts de marge qui détruisent la perspective de concrétiser ces obligations. En premier lieu, la hiérarchie des normes n'est pas respectée, puisqu'un arrêté ne peut venir contredire une loi. En second lieu, c'est changer de système que de remplacer un système de santé basé sur l'accès aux soins par un système de santé basé sur la concurrence. Ce choix, ni les autorités administratives, ni le juge ne peuvent l'opérer, seul le Politique peut le faire. 

(Consulter le plan du Working paper)

Plus le droit avance, car on ne saurait dire si "avancer", c'est "progresser", plus on passe de l'idée de "chose protégée" à la notion de "être sensible" à la notion de "être conscient".
C'est-à-dire que l'on ne distingue plus l'animal de l'être humain.
En droit, cela signifie la fin de la distinction de la chose et de la personne.
Que des réalités passent du statut de "chose" au statut de "personne" n'est pas dramatique tant que cela n'ouvre pas la porte à l'inverse, à savoir l'entrée d'être humain dans la catégorie juridique des choses. En effet, si cela devait arriver, des êtres humains deviendraient entièrement disponibles à la puissance de personnes. Ce qui distingue une personne et une chose, c'est le rapport qui existe entre les deux : une chose est entièrement disponible à la personne tandis qu'une personne ne peut entièrement disposer d'une autre personne.

Dans une émission du 8 novembre 2014 sur France Culture, la philosophe Florence Burgat, auteur notamment d'un ouvrage en 2012 sur La condition animale et qui vient de publier un autre livre sur Violence et non-violence sur les animaux en Inde, s'étonne qu'on ne progresse pas davantage puisque nous devons prendre acte de la capacité de conscience des animaux, ceux-ci non seulement souffrant mais encore ayant des émotions, du chagrin, du stress, de l'angoisse, etc.

Mais cela renvoie à la part d'arbitraire que contient la règle juridique, toujours brutale puisque générale et abstraite, par rapport à la finesse et à la diversité de la réalité que le droit absorbe avec violence dans ses catégories. Le droit est certes poreux à la réalité dont il se saisit, mais il a aussi sa propre logique.

Admettons que le droit prenne acte non seulement de l'aptitude concrète à la sensibilité, mais encore de l'aptitude concrète à la conscience de bien des animaux, car il devra alors scinder parmi la catégorie jusqu'ici globale de la faune les animaux ainsi dotés et auxquels un régime spécifique s'appliquerait et les autres, l'exception de la tauromachie ayant sans doute du mal à demeurer, si c'est le critère même de la conscience qui s'attache à l'animal, alors l'on voit mal comment l'animal n'accéderait pas au statut de personne juridique.

C'est déjà le cas dans des systèmes juridiques, à travers la catégorie des "sujets de droit non-humain" dont les dauphins font partie.

Le danger tient alors dans la porosité des deux catégories, car si le chemin peut être fait de l'un vers l'autre, il pourrait  être fait de l'autre vers l'un. Ainsi, la philosophe s'émeut des conditions dans lesquelles des vaches sont élevées, réduites à être des "machines à lait". Certes. S'émeut-on beaucoup des "machines à bébés" que sont beaucoup de mères-porteuses" dont les contrats posent qu'elles n'existent pas, puisque les contractants affirment sans frémir que l'enfant n'a pas de mère et qu'une fée leur a donné l'enfant ?

La sensibilité et l'anthropomorphisme expliquent cette évolution sociale et juridique au bénéfice des animaux. Ne produit-elle pas en même temps le chemin que l'on parcourt avec le même allant en sens inverse au détriment des femmes ?

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) a rendu un arrêt le 4 mars 2014, Grande Stevens, affirmant qu'en matière financière, l'État italien ne peut pour un même fait infliger à une personne et une sanction pénale et une sanction administrative.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC le 24 octobre 2014, M. Stéphane R. et autres (Cour de discipline budgétaire et financière), concluant à la constitutionnalité d'un tel cumul. Par un arrêt du 23 juillet 2014, le Conseil d'État avait estimé que la question était suffisamment sérieuse pour qu'elle lui soit posée.

Les deux Considérants justifiant la solution la motivent ainsi :

Le premier pose "que le principe de nécessité des peine n'interdit pas au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications ; que le principe de proportionnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, lorsque des faits peuvent recevoir plusieurs qualifications ayant un objet ou une finalité différents, le maximum des sanctions prononcées par la même juridiction ou autorité répressive puisse être plus sévère que pour des faits qui ne pourraient recevoir que l'une des ces qualifications ; que les sanctions prévues par les articles L.313-1, ..., du code des juridictions financières ne sont pas contraires aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines".

Le second pose que "le principe de la nécessité des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature disciplinaire ou pénale en application de corps de règles distinctes devant leurs propres ordres de juridictions".

Certes, le fait qu'il s'agit d'une des multiples ramifications de ce qu'il est convenu d'appeler L'affaire Tapie a peut-être joué. Mais les deux décisions de justice semblent bien en pleine contradiction. Décidément, les juges dialoguent de moins en moins ... S'il y a "bataille", qui restera sur le carreau ?

Vient de sortir le nouveau tome des Archives de Philosophie du Droit.

Il est consacré à La famille en mutation.

Lorsqu'on apprend la sortie d'un livre sur la famille, l'on songe à la phrase célèbre Quoi de neuf ? Molière.

En effet, le droit de la famille paraît le coeur du droit, celui qui est souvent présenté comme le plus facile, puisque le plus familier, parfois appris dès la première année des études de droit. Il y eut toujours un droit de la famille, puisqu'il y eut toujours des familles.

Et de songer au "pilier" que la famille représente et dans la société et dans le droit, tel que cela transparaît dans Flexible droit pour celui qui réécrit dans le Code civil les articles techniques d'un droit qu'il a voulu le plus proche possible des façons de faire de chacun et leur laissant place.

Pourtant le nouveau Volume des Archives de Philosophie du Droit montre que de la famille il reste peu et que le droit de la famille semble à son image du sable filant entre les doigts du législateur et du juge. Le maître du droit flexible craindrait en 1995 un droit "pulvérisé", l'on ne sait ce qu'il dirait aujourd'hui du droit de la famille.

Peut-être que l'impression de cette "mutation" est renforcée par le fait que de nombreuses contributions sont consacrées au contrat de maternité pour autrui, certains favorables, d'autres défavorables. La "mutation" est en tout cas marquée et chacun en prend acte. La question ouverte est de savoir si le droit continuera sur cette lancée-là.

On évoque parfois la "régulation" pour rendre admissible les convention de maternité pour autrui ("GPA").

Mais l'on ne peut leur appliquer le droit de la régulation. En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites. Or, ces conventions sont atteintes d'une illicéité absolue, même si l'effet est remis dans un "don magnifique", car le corps des femmes est hors-commerce et les enfants ne sont pas des choses.

Cette nature est gardée par le droit. Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation, ni la régulation "éthique", ni la régulation ex ante par une réglementation et une autorité administrative, ni une régulation ex post par un juge. Les droits étrangers le montrent.

Là où le Législateur croit encadrer le mécanisme pour endiguer le trafic, en réalité il incite à la traite des mères et des enfants.

Techniquement, le contrat peut être vicié lors de sa formation par un vice subjectif du consentement (erreur, dol ou violence) ou par un vice objectif affectant l’objet ou la cause. La nullité frappe alors rétroactivement le contrat. Lorsque le vice affecte l’exécution du contrat, parce qu’il y a inexécution ou faute dans l’exécution, le droit y attache la résolution ou la responsabilité contractuelle, mais aussi de plus en plus l’exécution forcée. Interfère la nature de l’obligation, qu’elle soit de moyens ou de résultats. En outre, des clauses limitatives de responsabilités viennent aménager ex ante ses difficultés qui surviennent dans l’exécution. Le droit des contrats évolue, notamment en ce qu’il intègre désormais le droit constitutionnel et les droits fondamentaux.

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