Synthèse, in "L'économie du contrat de partenariat"

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Institut Léon Duguit, Université de Bordeaux, L'économie des contrats de partenariat. Les inflexions du droit sous l'influence de l'économie des marchés de partenariat, Bordeaux, 16 et 17 novembre 2017.

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Les rapprochements entre l'approche économique et l'approche juridique d'un même fait sont toujours instructifs. Oui, mais toujours difficiles. Et toujours hasardeux, dans leur menée et dans leur résultat. Sans doute parce qu'on aimerait que l'analyse économique du droit prenne la forme d'un dialogue. Mais c'est si difficile.

Lorsqu'on écoute et lit, on observe plutôt deux systèmes statiques, voire campés. D'un côté, un système juridique qui n'aurait besoin que de faire fonctionner sa propre logique, dans les mains du juge, assurant la légalité de l'action administrative, sur des critères propres et suffisants, prêtant attention aux discours autour de l'efficacité si finement construits comme on écoute sagement à la messe celui qui, lancé dans une grande homélie, parle sur la chaire avec un vocabulaire qui n'entrera dans son esprit que le temps d'une brève rencontre dominicale.   De l'autre côté, un système économique qui n'aurait pareillement besoin que de connaître ses propres théories, peaufinées prix Nobel après prix Nobel, et affirmant les bonnes solutions pour le droit, sans qu'il soit besoin pour le détenteur du savoir de rien connaître des lois et règlements, puisque par principe s'il y a distance ce serait à la loi d'être modifiée et non à la théorie de changer. Puisque la théorie dirait le vrai, alors que le droit était de l'ordre de la contingente politique, n'excédant au vrai, au rationnel, et à l'incontestable qu'en recopiant les conclusions de l'analyse économique. Celui qui était un prédicateur devenant celui qui tient le Vrai, il n'aurait nul besoin de connaître la technique juridique.

Si c'est cela, pour le sujet des contrats de partenariats public-privé (PPP comme pour tous les autres, alors il ne peut y avoir d'inflexion, terme qui évoque le résultat d'un dialogue, de points de contacts dessinés, d'éléments pris d'autres, d'adaptations, bref d'une "prise en considération" du Droit par l’Économie d'une part et d'une "prise en considération" de l’Économie par le Droit. En outre, pour qu'un tel dialogue puisse s'établir et produire des effets, qui ne sont donc pas une fermeture du Droit à toute observation venant de la théorie économique ou une soumission totale du Droit laissant la place à une conception économique qui règle les questions selon sa propre et exclusive logique, encore faut-il comprendre les mots utilisés par les uns et les autres.

Or, à propos des contrats de partenariat, sur lesquels tant de réglementation, de jurisprudence et de théorie économique ont été déversés, à tel point qu'on pourrait y voir dans cette masse une cause du fait qu'en pratique le contrat de partenariat n'est guère utilisé, les mêmes mots sont utilisés de part et d'autre, par les uns et les autres, dans des sens différents (I). Il est alors bien difficile de se comprendre, rappelant ainsi les relations entre les britanniques et les américains, séparés par une même langue. Si l'on éclaircit ces malentendus, il apparaît alors les points de ce qui pourraient être des "inflexions", c'est-à-dire une "influence", une "prise en considération", et non une porte fermée par le Droit à l’Économie, et pas davantage une porte du Droit fracassée par l’Économie s'installant en nouveau maître du système juridique (II).