Principes constitutionnels et régulation de l'assurance en Europe

Accéder à la présentation powerpoint.

Pour lire le programme complet.

_________

PRINCIPES CONSTITUTIONNELS

ET

RÉGULATION EUROPÉENNE DE L’ASSURANCE

1. L’Europe n’est pas encore une réalité politique, mais elle a cessé d’être réduite au droit de la concurrence. En effet, sous l’effet de révélation engendré par la crise financière de 2008, les États ont tiré la conséquence de deux phénomènes essentiels.

  2. En premier lieu, la banque, la finance et l’assurance ne sont pas seulement les sous-jacents nécessaires à l’économie réelle, ils constituent une « industrie » à part entière[1], que l’on en soit satisfait ou que l’on estime que c’est de cette autonomie que vient tous les maux[2]. Parce que ces secteurs sont spécifiques, ils requièrent des règles européennes spécifiques. Il le faut d’autant plus que s’ils constituent des secteurs spécifiques et distincts des marchés concurrentiels, ils ne sont pas moins liés à ceux-ci, parce qu’ils donnent les capacités financières d’action, l’intermédiation entre les agents et la protection nécessaire pour toute action économique qui n’est pas immédiate.  

3.  Il faut donc des règles qui sont à la fois à la fois propres à la banque, la finance et l’assurance. En outre, l’Europe est un projet et non pas un marché qui est donné en l’état et qu’il faudrait garder, comme c’est le cas pour le droit de la concurrence national. En effet, dès l’origine, il s’agit de construire un marché commun, projet économique à visée politique (la paix entre les Nations européennes). Dès lors, pour construire un marché et non pas seulement le garder, il ne faut pas un droit de la concurrence, même si l’on devait considérer que la concurrence serait une règle suffisante pour ce type de secteur, il faut un droit de la régulation puisqu’il faut construire un marché.

4. Le marché doit être européen. Il s’agit d’un marché européen à construire.

5. Mais rien n’a bougé, jusqu’à la crise, laquelle a pour effet heureux, bien qu’à prix très élevé, de réveiller[3], notamment le pouvoir normatif. Dès lors, très rapidement les institutions se sont mises en place, en 2010, tandis que les normes dont l’élaboration ne cessait d’être reportée. Après la directive-cadre sur les normes prudentielles de Solvency II adoptée en 2009 afin de s’assurer de la solvabilité des sociétés d’assurance[4], se déploie au fil des ans, dans la douleur des négociations, un « nouveau pays réglementaire »[5] qui sera « structurant »[6] pour les sociétés d’assurance et qui est entièrement d’origine communautaire.

6. Ce nouvel univers de supervision se construit selon le « processus Lamfallusy », c’est-à-dire par l’adoption tout d’abord d’une directive-cadre (niveau 1), puis d’un règlement d’application (niveau 2), suivies de textes d’application  définissant des standards techniques (niveau 3), le processus s’achevant par une vérification (niveau 4) par la Commission que les principes du niveau ont bien été respectés par les niveaux postérieurs. Naît ainsi, par un processus qui dure des années, un univers dont la normativité n’apparaît qu’à la fin. Ainsi, la directive-cadre de Solvency II a été adoptée en 2009, mais l’on envisage actuellement une entrée en vigueur dans les Etats-membres du dispositif sans doute en 2016 car tout s’appliquera d’un coup, mais rien ne s’appliquera tant que l’ensemble ne sera pas ajusté. C’est pourquoi aux directives substantielles qui sont ainsi prises, s’associe une Directive dite Omnibus II, qui organise une application différée dans le temps, organisant la transition du système précédent (Solvency I) au système nouveau (Solvency II).

7. A ce système descendant à 4 niveaux qu’est le processus Lamfallusy, qu’emprunte la régulation européenne des assurances, et qui aboutira à un système qui se substituera entièrement aux systèmes nationaux, créant ainsi un système européen unifié, d’une part pour diminuer des distorsions de concurrence entre systèmes juridiques et, d’autre part pour favoriser l’émergence d’une place européenne, s’associe un système horizontal.

8. Comme il sera détaillé plus loin, ce système horizontal est de deux natures. En premier lieu, et cela n’était pas forcément une bonne idée et les textes ont bougé depuis 2009, on a conçu les choses d’une façon analogue, voire identique, que l’on soit en finance, en banque ou en assurance. Ainsi, les normes de Solvency II sont analogues aux normes de Bâle III. Ensuite, On a construit le même jour, le 24 novembre 2010, les autres autorités européennes de marché, l’une pour la finance, la deuxième pour la banque et la troisième pour l’assurance, conçues d’une façon analogue et ayant la même finalité première : la stabilité financière. En outre et enfin, de la même façon horizontale, on a établi deux endroits où les institutions se rencontrent. En premier lieu, dans le « trilogue », la Commission européenne, le Conseil et le Parlement se rencontrent pour faire avancer les textes de concert, ce qui évite que ceux-ci soient bloqués par la suite. En second lieu, un comité joint entre les trois Autorités européennes de marché a été constitué pour réfléchir sur les problématiques communes.

9.  Ainsi, on avance lentement et par à-coup. Par exemple, depuis le 13 novembre 2013, un accord a pu être trouvé entre le Conseil des Ministres européen, la Commission européenne et le Parlement européen pour aboutir à ce que seront les lignes directrices des mesures techniques de Solvency II et pour amender au besoin la directive-cadre afin qu’elle soit plus adaptée au  secteur de l’assurance en ce qu’il ne se confond pas avec le secteur bancaire, car c’est là le grand enjeu de discussion, pour plier le régime des normes prudentielles concernant les sociétés d’assurance, qui refusent d’être considérées comme des entreprises systémiques et veulent que les actifs conservant sur le long terme soient davantage pris en considération, comme elles entendent être protégées contre les effets néfastes des volatilité de marché.

10. Par ailleurs, lorsqu’on étudiait ces régulations, l’on est frappé de deux choses. En premier lieu, lorsqu’on écoute ou lit les différents responsables qui travaillent sur ces questions cruciales de régulation européenne de l’assurance, il y ait question de finance, il y ait question de politique, il n’y ait que peu question de droit. Lorsqu’un responsable demande la présence d’un « juge de paix », ce n’est pas même la Cour de justice qui est visée, mais la Commission européenne[7]. En second lieu, même dans les analyses juridiques qui sont menées sur le droit européen de l’assurance, il n’y ait jamais question de droit constitutionnel…

11. Il pourrait pourtant être judicieux de croiser les deux. Parce que le droit constitutionnel pourrait être une sorte de corde de rappel face à une technicité mécanique de la régulation européenne et il ne paraît pas normal qu’il n’ait pas de point de contact. Ainsi, il convient de revenir sur l’esprit et la forme qu’est en train de prendre la régulation européenne de l’assurance, à savoir un maillage de normes et d’institutions, ayant pour objet d’une part, la protection de la place européenne financière en train de se construire et d’autre part, la protection du consommateur de produits d’assurance, ces protection s’opérant toutes deux contre le risque financier (I). Une fois cela explicité, l’on peut essayer de passer au « tamis constitutionnel » en premier lieu ce nouveau système normatif de prudence et de régulation dont les bases sont jetées depuis 2009 mais dont l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) s’inspire déjà, et en second lieu cette institution spécifique, l’EIOPA, mise en place en 2010, qui est déjà très active (II).

I. ESPRIT ET FORME D’UNE RÉGULATION EUROPÉENNE DE L’ASSURANCE EN MAILLAGE DU FAIT DE SON OBJET : LA PROTECTION DE LA PLACE EUROPÉENNE EN CONSTRUCTION ET DU CONSOMMATEUR CONTRE LE RISQUE FINANCIER

12. Avant d’étudier en substance ce qu’est en train de devenir cet univers entièrement nouveau de la régulation européenne de l’assurance, à travers Solvency II, que l’autorité prudentielle française commence par anticipation à appliquer, encouragée par un législateur français qui lui permet d’être chaque jour plus intrusive[8], il est important d’expliquer dans ce magma de textes qui bougent tout le temps ce qui est une tapisserie de Pénélope, - mais peut-être tous n’ont pas la patience et la malignité de celle-ci…-, à savoir une chaîne (qui est le processus Lamfallusy utilisé ici) et une trame (qui est le dialogue des institutions européenne entre elles).

A. LA CHAÎNE ET LA TRAME DE LA RÉGULATION EUROPÉENNE DE L’ASSURANCE

13. L’on pourrait concevoir un marché européen de la banque, puis un marché européen de la finance, puis un marché européen de l’assurance. A première vue, l’on peut même penser qu’il en est ainsi. En effet, l’on trouve une autorité européenne bancaire, l’EBA, une autorité européenne financière, l’ESMA et une autorité européenne de l’assurance l’EIOPA, et non pas une Autorité unique.

14. S’il en est ainsi, parce que le plus souvent le contour de l’institution de régulation correspond à ses missions et à l’objet sur lequel sa fonction porte[9], il n’est pas besoin de regarder ce qui se passe dans le secteur voisin puisque le critère, cristallisé dans le marbre institutionnel, est le critère de l’activité.

15. Mais la première rédaction de la directive-cadre de 2009[10] Solvency II n’a pas conçu les choses de cette façon-là. En effet, parce qu’il s’agit avant de réagir pragmatiquement mais aussi normativement à la crise financière, on a construit un système visant à traiter les banques avant tout comme des agents financiers[11], et à traiter les compagnies d’assurance comme des « non-banques », dans un continuum entre les normes de Bâle et les normes de Solvency, en passant du quantitatif au qualitatif, en insérant une discipline de marché, en appliquant aux entreprises des méthodes de prévention de risques sans prendre en considération le fait qu’elles agissent sur le court terme ou sur le long terme, que l’argent « confié » peut être retiré ou ne peut pas l’être, ni le fait qu’elles doivent être ou non protégées contre la volatilité des marchés financiers.

16. Ainsi, lorsqu’on consulte le site de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), il est mentionné expressément que la directive Solvency II se situe « dans la lignée de Bâle II pour les banques », en ce qu’elle partage son « objectif », qui est « d’encourager les organismes à mieux connaître et à évaluer leurs risques notamment en adaptant les exigences réglementaires aux risques que les entreprises encourent dans leur activité ». On observe au passage que même pour l’Autorité de supervision, les normes ne sont pas perçues comme du « droit », mais comme de la « réglementation ». Ainsi, les entreprises sont perçues comme évoluant dans un « contexte réglementaire », qui constitue par nature un handicap, une sorte de mal nécessaire, le terme de « surrégulation » faisant très vite sous la plume et à la bouche. Pauvre droit…

17. Cette construction en maillage, à la fois vertical (les quatre niveaux) et horizontal (le trilogue et le comité joint entre les trois Autorités de marché) explique que la régulation européenne de l’assurance évolue d’une façon à première vue surprenante pour un juriste traditionnel. En effet, c’est après l’adoption de cette directive-cadre 2009/238 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II) que celle-ci a été « déconstruite », « reconstruite », grâce au « trilogue » entre le Parlement, le Conseil des ministres et la Commission européenne s’accordant pour amender la directive jusqu’à ce qu’elle soit dans un état admissible afin que l’on admette de passer effectivement au deuxième stade, à savoir l’élaboration des directives contenant les mesures techniques, en application du processus Lamfallusy. En effet, la directive-cadre de 2009 n’étant que la directive de « niveau 1 », son application dans les Etats-membres était toujours remise à plus tard, tant que l’adoption probable d’une directive (Omnibus 2) modifiant cette directive cadre de 2009 et d’un règlement  de « niveau 2 » contenant des mesures techniques admissibles par les États-membres ne se profilait pas.

18. C’est pourquoi ce n’est que le 13 novembre 2013 que, par un accord informel entre le Parlement, le Conseil des Ministres et la Commission européenne, selon la technique du trilogue, les termes communs ont pu être fixés, la transposition dans les ordres juridiques nationaux étant désormais envisagée pour 2016 de l’ensemble du dispositif de régulation de l’assurance, comprenant à la fois les principes et les mesures techniques. Or, les acteurs, aussi bien ceux qui sont dans les institutions européennes que ceux qui sont dans les sociétés d’assurance ne cessent de dire avec inquiétude : « le diable est dans les détails ». Cela signifie qu’ils craignent d’une part, qu’on arrive à une complexité[12] telle que le système en devienne inapplicable et que d’autre part, les mesures techniques ne finissent par contredire les principes difficilement négociés. En outre, il apparaît que les textes normatifs ne seront prêts sans doute qu’en avril 2015, alors que les sociétés d’assurance doivent avoir mis en place des modèles de gouvernance et de contrôle de risques qui seront appréciés à l’aune de textes qui seront applicables 6 mois après, tandis que la mise en place de tels instruments de modèles internes et de compliance requièrent de très nombreux mois.

19. Lorsqu’on regarde la construction européenne, qui fût avant tout une «réaction » du modèle européen à l’égard de la crise passée plutôt que de chercher à construire vraiment une place européenne, l’Europe a décidé du fait de la crise de 2008 à contrôler les produits et à superviser les opérateurs financiers, banques et « non-banques », en tant qu’ils acquièrent ces produits, en tant qu’ils sont les intermédiaires des cessions de ces produits sur les marchés financiers et en tant qu’ils sont les fabricants de ces produits. Ainsi, ces acteurs sont certes très contrôlés, puisqu’il s’agit de superviser leur solidité, mais ils sont aussi observés en tant qu’ils fabriquent des produits « dangereux » et « contaminants », que sont « les produits financiers ». C’est pourquoi un projet européen, organisant un système complet de supervision et de régulation, a été dessiné par le rapport du groupe présidé par Monsieur le Président Jacques Larosière[13].

20. Le but est donc de juguler le risque systémique financier, de le prévenir, de le gérer et de résoudre l’éventuelle crise. Ce risque est apparu du fait notamment que les produits financiers sont conçus à la fois par les compagnies d’assurance et par les banques, lesquels sont tous deux des opérateurs majeurs sur le marché financier[14]. Il allait donc de soit que le système européen de supervision financier ait trois piliers : la banque, la finance, l’assurance, avec trois autorités correspondantes et pour chacune d’elle une localisation symbolique : Paris, Londres et Francfort.

21. Concernant les compagnies d’assurance, tandis que la directive-cadre de 2009 Solvency II remettait les normes sur le métier, une institution européenne voyait le jour, à travers le texte fondateur qu’est le Règlement n°1094/2010 du Parlement européenne et du Conseil du 24 novembre 2010[15], dont le signe anglophone est l’EIOPA, qui vise à conjuguer les risques des produits financiers. Dans ses considérants, le texte fait référence à la crise financière de 2008. Puis, il met en place l’European Insurance and occupationnal Pensions Authority (EIOPA). Il s’agit d’une personne morale qui doit conseiller le Conseil et le Parlement pour que s’améliore la stabilité du système financier européen.

22. Le même jour, les deux autres Autorités sont mises en place, l’European Securities and Markets Autority (ESMA)et l’European Banking Authority (EBA)[16]. Ils sont considérés en articulation les uns avec les autres. D’ailleurs, dès le premier janvier 2011, un Committee joint fût mis en place pour que les autres autorités joignent leurs efforts, puisqu’elles tendent vers le même but : la stabilité du système financier européen.

23. Plus encore, lorsque vous regardez l’évolution des normes européennes en train d’être adoptées par l’Europe, sur le fond et sur la forme, l’on s’aperçoit qu’une seconde finalité apparaît, davantage dans les écrits des Autorités qu’elles n’étaient présentes dans les Règlements ayant fondé celles-ci, finalité qui est la protection du consommateur des produits financiers, finalité qu’il est pourtant difficile de réduire à la première et qui s’inspire davantage du droit américain (B), alors qu’au titre de sa seconde finalité, plus proche de la règle des Règlements communautaires qui visent la prévention du risque systémique, l’Autorité européenne dispose de pouvoirs de contrainte qui peuvent surprendre le juriste classique (C).

B. LE RÉGULATEUR EUROPÉEN DE L’ASSURANCE PROTÈGE LE CONSOMMATEUR DES PRODUITS FINANCIERS QUE CELUI-CI A FABRIQUES

24. Sur le fond, certes concernant les banques, il s’agit de Bâle II, et concernant les assurances, il s’agit de la directive-cadre d’Insolvency II, qui prendra vie à travers la directive des mesures techniques lorsque cela sera adoptée (niveau 2 du processus Lamfallusy), afin que le dispositif devienne transposable dans les États-membres en 2015. Les compagnies d’assurance ont consacré une dizaine d’années à expliquer qu’elles ne ressemblent pas aux banques, qu’elles ne sont pas des « non-banques ». Cela a été difficile, mais à écouter Monsieur le Président Bernard Splitz, lors de la 5ième Conférence Solvabilité 2, qui s’est tenue à Paris le 15 novembre dernier, deux jours après un accord final sur ce qui serait le texte de la directive Solvency II, cela a été entendu.

25. Sur la forme, il convient de consulter les sites des trois autorités. Tout d’abord, elles affirment chacune n’être que l’un des trois piliers du « système européen de surveillance financière », les deux autres étant constituées par les autres autorités auxquelles elles renvoient. Si l’on va davantage dans le détail, l’on constate qu’il est très fréquent que les trois autorités qui se présentent elles-mêmes comme les « trois autorités européennes de supervision » adoptent des principes communs. Par exemple, le 28 novembre 2013, le comité commun des trois Autorités a publié 8 principes applicables à la surveillance et au contrôle des produits financiers, et plus particulièrement quant à la « responsabilité » de ceux qui les ont fabriqués[17].

26. On mesure ici que le système mis en place a deux objets : d’une part les objets eux-mêmes, qui sont les produits financiers, et les trois types d’opérateurs sont visés, car ils en fabriquent tous. Ainsi, les compagnies d’assurance sont des « fabricants de produits financiers », c’est pourquoi la régulation européenne les vise, par exemple à travers des principes de surveillance, de « gouvernance process » et de responsabilité, comme les autres « fabricants de produits financiers ».

27. Il y a donc un dédoublement de l’objectif de régulation, puisque l’Autorité ne protège pas seulement la place, mais encore le consommateur de produits. Cela est conforté si l’on reporte aux discours officiels faits par Monsieur le Commissaire Michel Barnier, chargé du Marché intérieur et des Services. Par exemple, lors d’une « journée de l’assurance » à Berlin il affirma que la régulation européenne des marchés d’assurance est une « chance pour les assureurs et les consommateurs »[18].

28. Il est vrai que la protection du marché par la supervision des opérateurs systémiques ou le contrôle de la solvabilité des compagnies d’assurance[19] revient à protéger les consommateurs, lesquels sont les bénéficiaires finaux des marchés bien organisés. Mais d’une façon c’est prendre comme modèle le marché concurrentiel, pour lequel le consommateur est l’instrument de mesure, et d’autre part c’est orienter la régulation financière, bancaire et assurantielle vers une sorte de droit de protection de consommateur de produits financiers, comme l’a fait le Dodd-Frank Act.

29. Or, la régulation européenne n’a pas normalement cet objectif consumériste. Celui-ci n’existe pas dans la lettre de la directive de 2009 sur les normes, les contrôles internes et la discipline de marché, pas plus qu’elle n’existe dans le Règlement de 2010 sur l’EIOPA. Cela est venu dans la lecture qu’on en a fait, lecture essentiellement nord-américaine. Elle est désormais courante et on la trouve notamment dans la lecture pédagogique que fait la FFSA de Solvabilité 2[20]. Il est vrai que les sociétés d’assurance soutiennent aussi parfois que le but de la régulation du secteur des assurance est uniquement la protection du consommateur, car contrairement aux banques, les sociétés d’assurance ne seraient pas systémiques[21]. En effet, si l’on ne doit pas croire au risque systémique d’une faillite de compagnie d’assurance, alors c’est davantage vers une perspective de « régulation » plus que de « supervision » qu’il faudrait se diriger.

30. Mais il peut arriver que ce but consumériste soit distinct du but de protection du secteur, la supervision se détachant ainsi de la régulation pour se rapprocher du droit de la consommation, l’ordre public de direction se rapprochant de l’ordre public de protection.

31. L’on peut être d’autant plus étonné que cette protection autonome du consommateur soit prise en charge par des Autorités de marchés, à travers des normes prudentielles à visée systémique, que, lorsqu’on se reporte au Code français des assurances, c’est à l’Etat que revient ce rôle plus traditionnel de veiller à la protection de l’assuré et non à une autorité plus indéterminée, moins régalienne et située à un autre niveau. En effet, l’article L.310-1 du Code des assurances dispose que : « Le contrôle de l’Etat s’exerce dans l’intérêt des assurés, souscripteurs et bénéficiaires de contrats d’assurances et de capitalisation ».

32. Il est vrai que les deux peuvent se jouxter, comme le bienfait du consommateur peut converger avec la protection du marché lui-même. Ainsi, l’article 27 de la Directive-cadre de 2009 Solvency II reprend bien l’idée exprimée dans l’article L.310-1 précité du Code des assurances sur la protection des preneurs et des bénéficiaires de contrats d’assurances, mais les exégètes du texte européen ont souligné que l’article 27 de la directive de l’Union, reprenant son considérant 16, lorsqu’elle se réfère à cela, sous-entend la primauté que l’objectif de la stabilité financière de la place, auquel l’article 28 de la Directive est consacré[22].

33. Dès lors, l’Autorité de supervision peut développer ces activités soit parce qu’elle protège par avance ou en réaction la place financière, notamment grâce à la prévention des faillites de compagnies d’assurance, soit parce qu’elle protège par avance ou en réaction le consommateur de produits financiers, notamment les produits d’assurance qui sont englobés dans les produits financiers. A ce titre, l’Autorité européenne, l’EIOPA, peut interdire un produit financier.

C. LA RÉGULATION EUROPÉENNE DE L’ASSURANCE PROTÈGE LA PLACE FINANCIÈRE DE LA PERSPECTIVE SYSTÉMIQUE DE LA DÉFAILLANCE DE LA « NON-BANQUE » QU’EST LA COMPAGNIE D’ASSURANCE

34. La première mesure de régulation assurantielle est le texte en préparation de la directive dite Insolvency II (1). A côté de ce hard Law, le régulateur qu’est l’EIOPA développe du Soft Law mais a été aussi doté de pouvoirs de contraintes qui surprennent puisqu’ils sont exercés par un organisme qui est présenté comme étant un organisme ayant pour fonction de préparer des textes, des normes techniques et des recommandations (2).

1. L’emprise des normes prudentielles propres aux compagnies d’assurance d’origines européennes

35. On sait que la négociation de cette directive Insolvency II a été intense et contestée. En effet, dans la logique du système, elle consiste à traiter les compagnies d’assurance comme des sortes de banques, qui n’en différent véritablement que par la forme, qui sont des « non-banques », comme celles qui furent à l’origine de la crise des subprimes, mais qui sont pleinement des établissements financiers et qui s’agit de traiter comme tels, c’est-à-dire comme des agents systémiques, présentant des risques en cas d’affolement. L’enjeu de discussion est dans cette assimilation ou dans le rejet de celle-ci, puisque les compagnies d’assurance ne prennent pas de dépôt et que la défaillance de l’une ne crée pas d’effet d’affolement et de retraits, l’acte de versement venant le plus souvent de la réalisation d’un dommage.

36. Il demeure qu’au regard de ce « tryptique figé » que sont désormais la « banque-assurance-finance », les normes reprises dans le nouveau texte de la directive sur la solidité des compagnies d’assurance se situent explicitement dans la continuation des normes de Bâle II, voire de Bâle III.

37. Il ne s’agit en rien ici de les expliciter, mais de souligner d’une part que par ces normes, la supervision est en partie « intériorisée » dans les sociétés d’assurance elles-mêmes, qui peuvent mettre en place des modèles internes. Le système est d’une grande complexité, technicité et d’un grand coût. Nous verrons par la suite si de cela, les entreprises peuvent se plaindre juridiquement.

2. Les pouvoirs de l’EIOPA

38. Les pouvoirs de l’Autorité sont étroitement liés aux normes. Ainsi, pour prendre parmi les exemples les plus récents, le 29 novembre 2013, l’EIOPA a fait un rapport sur les plans de prévention, gestion et résolution de crise dans les compagnies d’assurance, tels qu’ils sont préparés dans celles-ci sous le contrôle des autorités prudentielles nationales[23]. C’est donc pour l’effectivité de la solidité prudentielle des compagnies, qui désormais ne se mesure plus seulement par les fonds mais par la gestion interne des différents risques, que l’Autorité intervient et vérifie que l’Autorité nationale supervise correctement les agents.

39. Dans son rapport du 29 novembre 2013, il est remarquable que l’Autorité se soucie de la base légale de son travail[24]. Elle se rapporte alors aux articles 18, 25 et 29 du Règlement communautaire du 24 novembre 2010 qui l’a instituée.

40. Or, ces dispositions se réfèrent tout à la fois à son rôle dans les situations d’urgence et à sa coopération pour la mise en place des plans qui diminuent l’effet des crises sur le système financier. Les dispositions donne à l’Autorité le rôle d’instaurer une « culture de la supervision » et une « pratique de la supervision consistante, aussi bien que d’assurer une procédure uniforme et une approche effective à travers l’Union ».

41. Par ailleurs, l’EIOPA a des pouvoirs à l’égard de l’Autorité nationale de supervision, en France l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). En effet, en vertu de l’article 17 du Règlement n° 1094/2010 du 24 novembre 2010, s’il semble qu’une autorité natinale n’a pas appliqué ou A violé le droit de l’Union, l’EIOPA peut enquêter à son propos et lui adresser « une recommandation établissant les mesures à prendre pour se conformer au droit de l’Union »[25].

II. LE PASSAGE AU TAMIS CONSTITUTIONNEL DU NOUVEAU DISPOSITIF EUROPÉEN DE RÉGULATION DE L’ASSURANCE

42. Le respect de la Constitution française et la puissance de l’ordre juridique européen s’articule tant bien que mal. Dans cette perspective[26], il convient de ne pas seulement penser au contrôle a priori qui a vocation à s’exercer sur la loi de transposition de la directive Solvency II, mais encore il faut penser au contrôle a posteriori. En effet, si l’on ne pense guère à la question prioritaire de constitutionnalité, c’est sans doute parce que par culture l’on sépare en France, contrairement par exemple aux Etats-Unis, le droit constitutionnel - qui demeure encore encastré dans le droit public - et le droit des affaires - qui est souvent présenté comme l’apanage du droit privé. Mais une perspective plus globale va se développer, notamment en matière de régulation[27].

43. L’intérêt des études qui balayent plusieurs branches du droit comme celle-ci est d’ouvrir des portes, même si le pied n’est pas très sûr. C’est pourquoi il convient d’imaginer ce que sera une perspective raisonnable, à savoir la mise en question des normes prudentielles parce que l’on peut appeler un « passage au tamis constitutionnel (A), avant de s’aventurer dans ce qui serait une perspective plus audacieuse, à savoir la mise en question des pouvoirs de l’EIOPA elle-même (B).

A. LA PERSPECTIVE RAISONNABLE DE MISE EN QUESTION DES NORMES PRUDENTIELLES PAR LEUR PASSAGE AU TAMIS CONSTITUTIONNEL

44. Nous allons supposer que les nouvelles normes prudentielles  de  solvency II adoptées par la directive du 25 novembre 2009 sont transposées par une loi nationale. Cela suppose que le processus Lamfallussy soit enfin arrivé à son terme et que l’ensemble du dispositif européen, appuyé sur des directives de plusieurs niveaux fasse l’objet d’une transposition finale, ce qui est désormais prévu pour 2016[28]. Celle-ci est donc susceptible d’un contrôle a priori. Nous allons aussi supposer que la loi de transposition soit une véritable « loi de transposition », c’est-à-dire que le Parlement français y incorpore un peu de sa propre volonté normative sans recopier tel un élève soumis les dispositions de la directive.

45. En effet, dans le cas contraire, si la loi de transposition reprend « les dispositions inconditionnelles et précises » de la directive, alors le Conseil constitutionnel a affirmé par une décision de 2004 qu’il n’opèrait pas de contrôle de constitutionnalité[29]. Or, il est très probable que par l’addition des textes européens des différents niveaux, il y ait très peu de marge pour les Parlements nationaux lorsque le moment de la transposition va arriver. Mais d’une part, il ne serait pas incongru que cette jurisprudence du Conseil constitutionnel de 2004 ne soit pas maintenue dans la mesure où, au sens matériel, des directives européennes sont des « lois »[30].

46. D’autre part, si les discussions institutionnelles ont lié les différentes directives, par exemple, la directive-cadre de 2009 et la directive à venir relative aux mesures techniques, selon la technique communautaire des « paquets », cela ne lie pas le gardien de la hiérarchie des normes qu’est le Conseil constitutionnel. Ainsi, celui-ci doit pouvoir considérer que la directive-cadre du 25 novembre 2009 Solvency II est autonome des directives qui la suivent. A ce titre, la loi française de transposition qui se réfère aux principes que ce texte contient et qui les complète doit pouvoir donner lieu à un contrôle constitutionnel.

47. Le schéma du contrôle a priori a été dessiné par la décision du 29 juillet 2004 relative à la loi sur la bioéthique . Le Conseil vise l’article 88-1 de la Constitution sur l’Union européenne. Il en conclut que si la directive contrarie des libertés et droits fondamentaux, c’est au juge communautaire d’annuler la norme communautaire. Le Conseil constitutionnel n’a pas à contrôler la loi de transposition dès l’instant qu’à travers elle le Parlement national n’utilise pas sa marge de manœuvre normative. A contrario, si le Parlement utilise des marges de manœuvres, alors la loi de transposition peut être contrôlée.

48. Sur le fond, le dispositif prudentiel se distingue du précédent non seulement en ce que les compagnies d’assurance doivent intégrer dans les fonds propres nécessaires des risques calculés soit d’une façon standard, soit d’une façon validée par l’Autorité prudentielle (pilier I). S’y associent le pilier II, constitué des mécanismes de gouvernance et de contrôle interne, et le pilier III, constitué par la discipline de marché.

49. Cela est certes très complexe et l’on pourrait songer à évoquer le principe constitutionnel d’accessibilité de la loi[31]. Mais ce principe est évoqué quasiment à chaque retour, ce qui lui fait prendre un peu de sa saveur… et l’on pourrait considérer ici que s’il est vrai que le calcul des fonds propres est très complexe, cela est la conséquence de la considération des risque de l’activité de la compagnie dans le calcul des fonds pour prévenir efficacement les crises, cette perspective rendant alors la complexité admissible au regard de la finalité poursuivie, puisque nécessaire. Or, les sociétés d’assurance revendiquent elles-mêmes la complexité de leur statut et de leur rôle dans l’économie réelle, refusant de ce fait d’être soumise à titre aux mêmes normes que d’autres établissements systémiques. Dès lors, leur situation est complexe, elles revendiquent leur complexité. C’est plutôt sous l’angle de la proportionnalité qu’il convient d’examiner la complexité[32].

50. Le pilier III de la directive vise à établir une discipline de marché, laquelle marque bien le continuum entre sociétés d’assurance, banques et établissements financiers. En effet, les sociétés d’assurance devront permettre à tous les actionnaires, investisseurs et autorités de contrôle d’être pleinement informés de leurs calculs de fonds propres et de leurs appréciation des risques, pour que soit vérifié la coïncidence entre leurs analyse et la réalité de la situation. Certes, l’on peut exprimer des réserves sur cet engouement du droit financier pour la « vérité » et cette croyance comme quoi les outils d’analyse, de contrôle, de comptabilité et de compliance doivent aboutir à retranscrire la « vérité des prix, des risques et du marché »[33], vision prométhéenne de l’information et du contrôle, mais c’est ainsi.

51. Ces exigences très coûteuses de l’information financière, cette internationalisation de la régulation dans les opérateurs, qui consistent à leur faire faire le travail de surveillance à la place des régulateurs eux-mêmes, à travers la théorie très ambiguë de « co-régulation ».

52. Il est vrai que le principe de proportionnalité est un principe communautaire. De la même façon, les lois contraignantes doivent être « nécessaires ». Cela signifie qu’une loi ne peut pas imposer plus d’obligations qu’il n’est nécessaire. Or, il est fréquent que les sociétés d’assurance craignent que Solvency II et la directive Omnibus II n’aboutissent à une « sur-régulation », c’est-à-dire à un niveau de complexité inutile, excédentaire et de ce fait inapplicable. La Constitution française affirme également que les lois doivent être nécessaires.

53. Prenons enfin le pilier II de la Directive-cadre, qui est radicalement nouveau par rapport à l’état précédent de la Directive, puisqu’il offre à l’Autorité de contrôle de nationale une surveillance de gestion des fonds propres. Ainsi, le texte offre au régulateur le pouvoir de contraindre une compagnie à augmenter le montant de ses fonds propres s’il estime que la gestion que la société d’assurance fait de ses risques n’est pas suffisamment fiable notamment par les procédures de contrôle interne mises en la société ou parce que les risques ont été mal apprécié[34].

54. Si la loi de transposition de la directive-cadre ou de la directive des mesures techniques détaille un tel pouvoir qui sera donc conféré en France à l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). Il pourrait donc être soumis au Conseil constitutionnel qui l’examinerait, soit parce que la loi de transposition ne fera pas que recopier la directive des mesures techniques, ce que permet normalement le processus Lamfallusy, soit parce que les principes constitutionnels qui pourraient être heurtés seraient contraires à notre « identité constitutionnelle », ce qui suffirait alors à détruire le texte, même s’il est transparent par rapport à la directive de l’Union européenne.

55. Pour analyser cela, il convient de se demander en quoi consister une telle action, c’est-à-dire obliger une société d’assurance à accroître le montant de ses fonds propres. Cela consiste à procéder à une qualification juridique. Il est possible de le qualifier de deux façons et le Conseil d’Etat a déjà été confronté à une difficulté de ce type.

56. En effet, l’on peut considérer, et l’on fait juste qu’ici, que des conditions soient demandées à l’agent économique pour qu’il soit conforme à la réglementation. S’il s’avère ex post que sa situation n’est pas conforme, par exemple parce que son système de contrôle interne n’est pas assez efficace, alors le régulateur prudentiel lui demande d’accroître ses fonds propres. L’on peut considérer qu’il s’agit d’une mesure de régulation particulière, le régulateur constatant qu’il y a défaillance de l’agent sur le pilier III, et qu’il convient donc de compenser par un accroissement de l’exigence du pilier I. Dans ce cas, il ne s’agit que d’une sorte de déplacement ex post d’une mesure ex ante, d’un déplacement de prévention du risque, du pilier III vers le pilier I.

57. Dans un tel cas, la qualification juridique est celle d’un acte administratif unilatéral. Et l’on ne trouve rien à redire.

58. Mais plaçons-nous dans une autre perspective. Si l’on se place du côté de la société d’assurance, la régulation est pour elle une série d’obligations, d’obligations de faire, qui sont formulées par l’autorité prudentielle. S’il s’avère, selon celle-ci, qu’elle ne satisfait pas son obligation de gouvernance et de suivi des risques d’une façon satisfaisante, elle doit accroître la masse des fonds dont elle ne peut plus disposer pour gagner de l’argent.

59. Si l’on qualifie juridiquement une telle narration, la société d’assurance a commis un manquement en ne respectant pas des obligations de faire. Parce qu’elle n’a pas respecté son obligation de faire, elle subit une sanction. En droit économique, les sanctions sont aujourd’hui associées aux obligations de faire, alors que le droit pénal classique n’en associe qu’à des obligations de ne pas faire[35]. La « sanction » est une notion aujourd’hui qui est attachée à la « matière pénale », s’est développée dans le droit administratif répressif, et se détecte à partir de celui qui la subit, notamment parce qu’elle lui est infligée en considération d’un manquement qu’elle a commis.

60. Or, en l’espèce, l’on devrait considérer que l’ACPR qui oblige une société d’assurance à accroître ses fonds propres (pilier I), parce qu’elle n’a pas suffisamment bien rempli ses obligations de faire prévues par ailleurs (pilier II), la sanctionne. Cela est d’autant plus préoccupant si la mesure intervient après un contrôle dans lequel l’Autorité se comporte d’une façon « discrétionnaire »[36].

61. Si l’on admet qu’on se situe dans la matière pénale, alors apparaissent deux exigences constitutionnelles. En premier lieu, il faut que les obligations de faire du Pilier II soient suffisamment précis, puisque le principe de légalité des délits et des peines s’applique dans la matière pénale et qu’on ne peut attacher des sanctions à des obligations de faire trop imprécises. Il conviendra d’être vigilant de ce point de vue.

62. En outre, avant d’être ainsi sanctionnée par l’obligation d’accroître ses fonds propres par rapport aux obligations financières moindres qui pèsent sur les sociétés d’assurance concurrente, la société d’assurance punie d’avoir mal mis en place le pilier III de Solvency II doit pouvoir faire valoir ses arguments, essayer de démontrer qu’elle n’a pas commis ce manquement, articuler des faits justificatifs, etc.

63. Bref, cela renvoie aux principes de la présomption d’innocence, au principe des droits de la défense et au principe du contradictoire. Il est possible que la loi de transposition les prévoira parmi les dispositions dans lesquelles le Parlement exprime sa marge de pouvoir normatif par rapport aux directives. S’il ne le fait pas, il y a un problème constitutionnel.

64. Si le Parlement français recopie purement et simplement les directives, si les directives des mesures techniques ne prévoient pas de tels mécanismes protecteurs, alors, comme le souligne le Conseil constitutionnel dans sa décision précité du 28 juillet 2004 relative à la loi bioéthique, la directive peut être attachée devant la Cour de justice car ces principes fondamentaux appartiennent également à l’Ordre communautaire dont la Cour de justice est la gardienne.

B. LA PERSPECTIVE AUDACIEUSE DE MISE EN QUESTION DES POUVOIRS DE L’EIOPA

65. Ne jamais croire une « Autorité » quand elle dit qu’elle n’a pas de pouvoir. Cela signifie qu’elle en a beaucoup.

66. D’ailleurs, le premier à dire qu’il n’a pas de pouvoir, n’est-ce pas le juge français ? Qui affirme, sous le feuillage de l’article 5 du Code civil[37], qu’il ne créé pas de précédent, ce qu’il lui permet de faire des « revirements pour l’avenir »[38].

67. L’on pourrait examiner ainsi son pouvoir d’interdire des produits financiers (2). Mais avant de se pencher sur cette question, il convient de se demander si un tel pouvoir qui appartient à l’ordre communautaire peut être examiné par le Conseil constitutionnel (1).

1. Le Conseil constitutionnel pourrait-il examiner les pouvoirs conférés à l’EIOPA ?

68. A première vue, la réponse est négative, ce qui devrait conduire à effacer d’un coup de gomme tout ce grand B/ du grand II, comme dans une leçon d’agrégation bien bâtie… Mais puisqu’il s’agit de choses sérieuses, il convient de regarder à deux fois.

69. En effet, l’EIOPA tient ses pouvoirs du Règlement communautaire précité du 24 novembre 2010. Puisque les Règlements ont un effet direct et ne nécessitent pas de lois de transposition, il ne saurait être question de contrôle a priori par le Conseil constitutionnel. Or, par ailleurs, les arrêts de la Cour de cassation du 18 juin et du 9 juillet 2010, à propos duquel la Cour avait pris la peine de se réunir en Assemblée plénière, posa qu’il était impossible de former une question prioritaire de constitutionnalité lorsqu’est en cause un règlement communautaire.

70. Cela est repris comme un mantra par la doctrine. Mais lorsque l’on lit les arrêts, l’on ne trouve pas de motivation. L’article 88-1 de la Constitution, inséré par la loi constitutionnelle du 4 février 2008 à la suite du Traité de Lisbonne sur l’Acte Unique fondant l’Union européenne, n’est pas même cité[39].

71. Implicitement mais nécessairement, il s’agit d’affirmer qu’un Règlement communautaire n’est pas une « loi » et qu’a contrario, la QPC portant sur les lois, CQFD, elle ne peut pas porter sur un règlement communautaire.

72. Il était possible d’affirmer cela en 2010. Cela me paraît beaucoup plus douteux en 2013.

73. En effet, tout d’abord, une telle interprétation de ce sur quoi porte la QPC suppose qu’il s’agit d’une loi au sens formel[40]. Mais aujourd’hui le Conseil constitutionnel n’adopte plus une conception formelle de la loi, objet de la QPC, mais une conception matérielle de celle-ci. En effet, après que la doctrine en a longuement discuté, par sa décision du 28 janvier 2011, Madame Corinne C. et autres [41], relative au caractère implicitement hétérosexuel dans le mariage organisé à l’époque par le Code civil, le Conseil constitutionnel intègre dans la loi la jurisprudence « établie » à laquelle la loi a donné lieu.

74. Ainsi, c’est la loi au sens matériel qui est visée. Or, qu’est-ce qu’un règlement communautaire ? Du fait de son effet direct, c’est une norme qui pénètre immédiatement dans le droit des États-membres pour produire des effets de droit sur la tête des nationaux, en leur conférant des droits et des obligations.

75. Au sens matériel, un règlement communautaire est une loi. Certes, l’on exclut les traités internationaux et les accords internationaux de la QPC et l’on continue en associant à cette exclusion les actes de l’ordre juridique communautaire[42]. Mais pour les deux premiers types d’actes, on justifie l’exclusion par la règle de droit public international selon laquelle les États sont tenus parce que leurs représentants ont signé dans l’espace international, Pacta sunt servanta. Cela se justifie certes pour les traités et les accords, qui relèvent de l’accord de volontés des États mais pas pour les règlements, qui appartiennent au droit communautaire dérivé, et sont de l’ordre de la législation, norme unilatérale.

76. C’est bien parce qu’il existe un ordre communautaire spécifique, qui pénètre par le droit dérivé directement dans les ordres juridiques nationaux, par le biais de l’effet direct de jure pour les règlements, de facto pour les directives suffisamment précises même sans transposition, que ce droit dérivé est intégré dès son adoption dans les États-membres, et produit ses effets immédiatement sur la tête des nationaux, ici les sociétés d’assurance et de réassurance.

77. Pour mieux le mesurer, il convient de se reporter à la décision du Conseil constitutionnel du 9 août 2012 relative au Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union économique et monétaire[43]. En effet, il s’agit de la validité d’une contrainte communautaire sur l’exercice de la souveraineté nationale par la dette financière, que les États placent sur les marchés. Ainsi, la question est directement corrélée à la régulation européenne que nous étudions, puisque l’Union bancaire vise à réajuster l’équilibre bancaire et l’équilibre des États au bénéfice de l’économie réelle.

78. On se souvient que ce Traité, qualifié en langage courant de « Pacte de stabilité budgétaire » vise un « pilier économique de l’Europe », qui prend la forme d’une coordination des politiques économiques en Europe. On mesure ainsi que ce traité est le pendant des Règlements successifs qui mettent en place le « pilier » de supervision du système financier européen ».

79. Dans sa décision du 9 août 2012, le Conseil constitutionnel prend soin de rappeler que la France a décidé de participer à l’Union européenne et que cela est reflété par l’article 88 de la Constitution. On sera sensible au fait que par un considérant de principe, cette décision du Conseil reproduit le considérant célèbre de l’arrêt Costa de la Cour de Justice qui avait posé que l’ordre juridique est intégré dans les ordres nationaux.

80. Mais le Conseil constitutionnel rappelle que si la puissance de cette intégration est légitime, cela ne peut conduire à ce que des normes de l’Union européenne remettent en cause « les droits et libertés constitutionnellement garanties ou portent atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

81. Or, ce qui vaut pour les décisions de finances publiques doit valoir pour les décisions en matière de banques, de finances et d’assurances, car il y a un continuum non pas entre les trois, mais bien entre les quatre[44].

82. Ainsi, lorsqu’une Autorité européenne est mise en place pour que s’organise un système européen de supervision financière, dotée de missions et de prérogatives qui lui permette de participer de concert avec les deux autres autorités, elle est dotée de certains pouvoirs par le Règlement communautaire du 24 novembre 2009.

83. En effet, pour ma part, je ne veux pas pourquoi un Règlement communautaire, dans la mesure où il constitue un « loi européenne » dont l’effet direct la constitue immédiatement en « loi française » au sens matériel ne pourrait pas faire l’objet d’un QPC. Il me semble que l’arrêt d’assemblée plénière de la Cour de cassation du 18 juin 2010 a été rendu caduc par la décision du Conseil constitutionnel du 28 janvier 2011 relative au caractère hétérosexuel du mariage incorporant la jurisprudence établie dans la loi, rendant la jurisprudence objet d’une QPC.

84. Dès lors, si une société d’assurance est l’objet d’une décision individuelle qui lui fait grief et que l’EIOPA se comporte à son égard comme un tribunal, alors une QPC doit pouvoir être recevable et la société d’assurance doit pouvoir contester les fondements textuels de la décision particulière.

85. Certes, le plus souvent, l’EIOPA produit de la soft Law, ce qui est donc le meilleur moyen de contraindre des agents sans que ceux-ci soient en état d’être procéduralement défendus. Entre ce qu’il convient désormais d’appeler le « droit souple »[45] et le fait que les agents économiques doivent quant à eux s’engager, ce qui est le monde à l’envers, les assujettis sont peu protégés. Ainsi, l’EIOPA a déjà produit des « lignes directrices » pour le 1ier janvier 2014, pour l’application de la réglementation qu’elle a elle-même conçue, alors que la mise en œuvre dans les États-membres n’est censé se déclencher qu’en 2016.

86. Ainsi, lors que la 5ième conférence Solvabilité 2, tout à la fois le président de l’EIOPA, Monsieur Gabriel Bernardino a exposé ce système tout en douceur dont toute normativité semble exclure, tandis que les agents économiques présents lui exprimaient sa reconnaissance du fait que seul l’EIOPA donnait un peu de « clarté » entre la « pré-application » et la « post-conception » du système.

87. La soft Law offrant donc à des organes de grands pouvoirs l’opportunité de ne pas en rendre compte devant des juges mais les faisant fonctionner entre eux, selon le système précité de « comité conjoint » entre les trois autorités européennes financières », l’EIOPA ayant vocation à intégrer d’autres comités conjoints qui se mettent en place à propos des normes comptables, il s’agit d’un contrôle entre pairs, entre experts, entre experts-pairs.

88. Pourquoi pas ? Cela participe au mouvement plus général de remédiévalisation du droit économique[46], dont les organes nationaux élus sont exclus[47]. C’est pourquoi la question des lois de transposition, qui devraient n’être pas que de recopiage, et la question de ce qui me paraît être le nécessaire et logique contrôle des Règlements communautaires, simple droit dérivé qui sont des lois européennes sur lesquelles ne s’appliquent pas l’adage Pacta Sunt Servanda.

89. Si l’on veut considérer que l’EIOPA échappe à tout contrôle lorsqu’il glisse sa puissance dans de la Soft Law, il convient cependant de relever plusieurs pouvoirs dont il dispose. Il en dispose à l’égard des Autorités prudentielles, si celle ne remplit pas correctement son office. Comme cela ne concerne pas directement notre sujet, je ne vais pas examiner dans cet article ce pouvoir.

90. En revanche, le Règlement communautaire du 24 novembre 2010 confie à l’EIOPA le pouvoir d’interdire des produits financiers. L’on peut se demander si ce pouvoir, issu de cette loi européenne entrée directement dans l’ordre juridique français et qui fait naître des obligations sur la tête des sujets de droit, est conforme à la Constitution.

2. L’examen du pouvoir de l’EIOPA d’interdire des produits financiers

91. L’attribution d’un tel pouvoir est étonnant, puisque l’EIOPA est présenté comme une agence de consultation et de conseil, et non comme une « autorité de régulation » ou comme une « autorité de supervision ». Plus encore, la Directive du 24 novembre 2010 se réfère dans ses considérants à la jurisprudence de la Cour de justice qui rappelle que les agences européennes n’ont pas de pouvoirs de contraintes, notamment.

92. Or, il est affirmé que l’EIOPA n’exerce pas de pouvoirs qui soient directement contraignants sur les personnes. Cela correspond à l’exigence formulée par la Cour de justice de l’Union européenne, notamment dans son arrêt du 29 mai 2006, Royaume-Uni et Irlande du Nord c/Parlement européen et Conseil de l’Union européenne[48].

93. Certes, la Cour de justice a admis la légitimité du droit pénal communautaire environnemental en se fondant sur un raisonnement d’efficacité. La Cour a estimé que, bien que le droit pénal ait été souvent défini comme l’expression même du régalien et donc l’apanage des États, il est loisible au législateur de l’Union européenne de l’utiliser pour donner un « effet utile » aux dispositions qu’il adopte. Cela fait longtemps qu’on s’est habitué en droit économique à ne considérer le droit pénal que comme une voie d’exécution un peu plus musclée que les autres qui vient s’adosser aux dispositions principales des textes adoptés.

94. Mais en premier lieu, le Règlement communautaire permet à l’EIOPA de s’auto-saisir. Or, si l’on veut bien considérer que l’interdiction d’un produit financier est une sanction, car la société d’assurance qui a mis en circulation un produit financier qui est dangereux commet là un manquement grave, mettant en danger et la place et le consommateur de ces produits, le retrait du produit étant une sanction, alors l’EIOPA intervient bien comme un tribunal répressif.

95. D’ailleurs, le Règlement communautaire du 24 novembre 2010 l’admet implicitement puisqu’il offre une voie de recours à la société d’assurance qui est ainsi frappée. Mais celui qui juge qu’il y a manquement et qui sanctionne objectivement en conséquence ne peut déclencher les poursuites. En effet, déclencher les poursuites revient à disposer de la puissance d’ouvrir la procédure, c’est-à-dire plus techniquement d’exercer un « droit subjectif d’action »[49].

96. Si l’Autorité ne convient pas ce droit d’agir et cet office d’apprécier le manquement à deux structures internes distinctes, alors il y a atteintes au principe d’impartialité. Cela a été relevé par le Conseil constitutionnel, qui a ainsi sur QPC déclaré contraire à la Constitution le droit des tribunaux de commerce de s’auto-saisir en matière de procédure collective, par une décision du 7 septembre 2012, Société Pyrénées[50].

97. Ce principe d’impartialité objective, c’est-à-dire d’une « impartialité qui se donne à voir, est applicable aux Autorités de régulation et de supervision[51]. Ainsi, la Commission bancaire a été sanctionnée par la Cour européenne des droits de l’Homme, par l’arrêt Dubus du 11 juin 2009, pour défaut d’impartialité d’objective. Or, pour l’instant, l’organisation de l’EIOPA ne satisfait pas les critères procéduraux que la CEDH, la Cour de justice et le Conseil constitutionnel ont mis en place.

98. Cela signifie qu’en l’état le Règlement communautaire lui-même peut être attaqué devant chacune de ces juridictions, soit directement en ce qui concerne la Cour de justice, soit à l’occasion d’un contentieux en ce qui concerne les deux autres, si l’on veut bien considérer que le Conseil constitutionnel doit franchir le pas et s’estimer compétent pour contrôler la conformité des règlements communautaires, lois matérielles, à la Constitution française.

_____