Ordres professionnels, droit de la concurrence et Europe

1. Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, permettez-moi de vous exprimer tout le plaisir que j’ai d’être avec vous et de discuter à partir de quelques questions de ce que vous connaissez beaucoup mieux que moi, c’est-à-dire non seulement votre pratique professionnelle, mais encore votre culture professionnelle, celle que l’on n’apprend pas mais qui est inculquée à travers un apprentissage professionnel qui caractérise les professions libérales.

2.  En cela, l’on peut soutenir que les chirurgiens-dentistes sont marqués par leur lien avec le secteur de la santé et les autres professionnels de la santé, ne serait-ce que par le phénomène du travail en équipe, mais aussi, parce que les professions libérales ont toutes un socle commun, qui est la déontologie, les chirurgiens-dentistes se détachent alors des problématiques propres à leur secteur[1].

 

3. En tant que les chirurgiens-dentistes sont des opérateurs économiques libéraux, ils relèvent d’une organisation professionnelle dont le principe est l’établissement d’un Ordre professionnel, dont les membres sont eux-mêmes des chirurgiens-dentistes et qui sont élus par leurs pairs. Cet ordre a de multiples pouvoirs, notamment d’édiction générale de normes déontologique, en parallèle avec les dispositions du Code de la Santé Publique, et d’application particulière de ces normes, par exemple à travers des sanctions.

 

4. Ainsi, parce que l’Ordre s’assure que le professionnel respecte la déontologie, il garantit que cet opérateur économique demeure un professionnel libéral et non un commerçant ordinaire. C’est pourquoi l’Ordre a pour premier devoir de conserver l’identité de cette profession, la notion de « profession » étant peu marquée dans un marché ordinaire sur lequel agissent des commerçants, notamment en s’assurant des compétences techniques, des diplômes, de l’absence d’acteurs économiques exerçant illégalement la profession, notamment sur Internet, etc.

 

5. Tout cela, vous le savez, et bien mieux que moi, puisque vous le constatez tous les jours. Ayant pour ma part lu la Revue de votre Ordre National des Chirurgiens-Dentistes, j’ai pu constater la très grande place qu’y tient le droit et la finesse technique des analyses des articles qui y figurent.

 

6. Mais l’on soutient souvent que le droit serait comme un « danger » pour les Ordres, le vôtre comme tous les autres. En effet, le droit de la concurrence serait construit sur des postulats radicalement contraires à ceux que je viens de rappeler.

 

7. S’il en est ainsi, le mécanisme général des Ordres paraît effectivement condamné. En effet, le droit de la concurrence n’est plus aujourd’hui spécifiquement français, il est avant tout européen, le droit français étant une application particulière du droit européen. L’organisme qui applique le droit de la concurrence est la Commission européenne, dont la politique de concurrence se réfère à une conception du marché qui conçoit les opérateurs comme de simples agents économiques.

 

8. Dès lors, il semblerait que nous soyons face à deux joueurs, l’Ordre, dont les cartes sont données par l’Etat et qui invoque la morale, et la Commission européenne, dont les cartes sont données par l’Europe et qui invoque la construction d’un marché intérieur concurrentiel.

 

9. Si l’on plante le décor ainsi, les jeux sont presque faits, car non seulement l’Europe est puissante mais l’idée de la construire n’est-elle pas à soutenir ?

 

10. Ne convient-il pas plutôt de penser l’Ordre d’une façon moins défensive ? Certes, les Ordres ne doivent pas oublier qu’ils viennent d’une longue histoire, d’organisations professionnelles qui n’ont pas attendues l’Etat pour assurer leur cohérence, leur tenue, leur honneur, leur efficacité. Mais l’Europe aussi a une longue histoire et les foires médiévales avaient elles-aussi des marchands et des professionnels que l’on dit aussi libéraux[2].

 

11. Ainsi, dans une conception plus prospective mais aussi plus apaisée[3], on peut appréhender l’Ordre comme étant l’expression européenne d’équilibre entre la déontologie et l’efficacité marchande (I). Conçu de cette façon au niveau européen, l’Ordre peut demeurer le régulateur professionnel auquel l’Etat régalien confie le rôle de maintenir la relation de confiance entre ce secteur particulier qu’est la santé, en ce que le patient y est faible et en ce que des risques y sont fortement présents (II).

 

{CI.          L’Ordre, expression européenne d’équilibre entre déontologie et efficacité marchande

 

12. Il est essentiel de revenir sur l’apparente hétérogénéité qui existerait entre le marché d’une part et la déontologie d’autre part (A). En effet, s’il existe une telle opposition, alors en raison de la puissance du marché, l’Ordre qui est du côté de la déontologie est destinée à se dissoudre dans le « marché des prestations ». En outre, si l’on admet ce point de départ, alors les Ordres sont sur la défensive. Mais l’Ordre trouve sa place non pas contre le marché, mais au contraire dans la théorie du marché, en ce qu’il produit de la confiance, donnée première de certains marchés, et en ce qu’il peut prendre les mêmes contours géographiques que les marchés eux-mêmes, ce qui le rend plus efficace que les Etats (B).

 

A. L’apparente hétérogénéité entre le marché et la déontologie

 

13. En effet, si vraiment le marché et la déontologie prennent cette antinomie comme un point de départ, un choix à opérer s’impose : dans quel camp êtes-vous ? Etes-vous prêt à mourir pour la déontologie, même s’il doit vous en coûter votre efficacité économique ?

 

14. Nous avons été formatés à opposer d’une part, l’ajustement entre l’offre et la demande, ce qui est la définition même du marché concurrentiel libre et performant et d’autre part, le souci d’autrui, ce à quoi l’on peut résumer la déontologie.

 

 

 

B. L’ajustement entre l’offre et la demande versus le souci d’autrui

 

15. La définition du marché peut se ramener à l’ajustement des désirs, servi par les libertés et les volontés des demandeurs et des offreurs. En effet, il faut mais il suffit que l’offre et la demande se rencontrent pour que les désirs de chacun soient satisfaits, le désir de consommer du demandeur, le désir d’avoir de l’argent de l’offreur (ce qui n’est jamais de la consommation d’or).

 

16. Ainsi, tout doit être mobile, « liquide » et sans frontière, ni coût de transaction, afin que cette « loi du marché », qui paraît si « naturelle » et faisant ainsi apparaître toute autre règle comme étant à la fois artificielle et inutile (notamment la loi juridique),  mette en masse les offres et les demandes. Pour satisfaire leur désir, les demandeurs vont vers les meilleures offres, c'est-à-dire la prestation de la plus haute qualité possible pour le prix le plus bas possible.

 

17. De cette façon, le marché produit le bonheur de tous, puisque cette machine aveugle produit les meilleurs services possibles pour le plus bas prix possible. Cela suppose que par un même effet de nature, le client soit « infidèle » car le marché fonctionne bien si le client quitte son fournisseur de services pour aller vers un meilleur prestataire, soit que celui-ci lui offre une meilleure prestation, soit qu’il lui offre un prix plus avantageux. Le marché est fluide et sans frontière. Toute intermédiation et toute barrière, qui produisent autant de rentiers, nuisent à cette efficacité qui convient si bien au bien-être de chacun, c’est-à-dire par addition au bien-être de tous.

 

18. Ce cycle positif est appelé « cycle vertueux », mais le terme est trompeur car il ne s’agit pas d’une « vertu » au sens moral, il s’agit plutôt d’un effet « positif » d’équilibre de marché au bénéfice des clients mobiles et informés et des prestataires les plus capables de s’adapter à la demande. Le fait qu’il s’agisse de proposer des voyages ou des soins dentaires n’a aucune importance sur le schéma, il vaut pour tout type de service.

 

19. C’est bien ainsi que le droit communautaire va avoir tendance à le concevoir à travers ce qu’il est usuel de désigner comme la Directive Services.

 

20. Ainsi se sont développées des interventions sur la dentition qui ne répondent qu’à un besoin (réparation), soins médicaux, orthodontie, mais qui satisfont des désirs purs (implants esthétiques, extraction esthétique pour obtenir la forme de visage idéal, dents blanches, sourires éclatants, etc.). L’économie de la beauté, en plein essor, se met à croiser le service public de la santé. La jurisprudence sur la dermopharmacie et les produits cosmétologiques ainsi que les difficultés à qualifier juridiquement les « nutriments », entre les produits de commerce ordinaire et les produits de soins médicaux, montre la porosité de ces frontières.

 

21. Sur un tel marché, l’offreur, le prestataire, satisfait autrui dès l’instant que celui-ci le paie : dès lors, le prestataire n’a pas souci d’autrui, il « n’en veut qu’à son argent », ce qui correspond à un comportement rationnel de marché, ce qui permet à celui-ci de bien fonctionner. De la même façon, le marché est atomisé, c’est-à-dire qu’il n’est que l’addition de relations bilatérales entre les prestataires et les clients dont le caractère actif fait que l’on récuse leur appellation traditionnelle de « patient ».

 

22. Dans une telle organisation, les relations que les offreurs ont entre eux sont par nature des relations d’hostilité, puisqu’ils sont en compétition les uns contre les autres, qu’ils cherchent à se prendre des clients. Ils ne se communiquent pas de savoir-faire, les plus savants n’éduquent pas les nouveaux-venus sur le marché (car la « rente informationnelle » est légitime), ils ne s’entraident évidemment pas (le suicide économique n’est pas de mise, la faillite n’est une bonne nouvelle que pour les concurrents).  

 

23. Dès lors, la notion même de profession, qui suppose un sentiment d’appartenance à un groupe d’offreurs, que chacun dépasse la convoitise pour aller vers le même sens d’un partage de valeurs communes et s’organise ensemble par une solidarité et des signes distinctifs communs, ne peut exister, en ce que la profession méconnaît l’atomicité du marché et ce principe fondamental d’hostilité qui ferait le bien de tous.

 

24. Ainsi, la déontologie est donc l’inverse du marché. En effet, la déontologie se définit comme un ensemble de règles qui obligent des offreurs particuliers de ne pas avoir comme seul souci l’argent et de ne pas chercher à capter la clientèle de ses compétiteurs. La déontologie se situe entre l’obligation juridique et la vertu morale. Elle relève de l’éthique professionnelle. Elle est ce pourquoi un ordre professionnel est institué.

 

25. Les textes confient aux Ordres la mission de veiller à « l’honneur de la profession ». Mais s’ils formulent cette finalité à l’existence des Ordres, finalité qui paraît égoïste puisque tournée vers l’ensemble des praticiens et non vers chacun des patients, c’est méconnaître la définition même de l’honneur.

 

26. En effet, l’honneur, notion qui existe que très peu en droit[4], est ce qui unit l’ensemble des agents économiques et qui le tient au regard d’un bénéficiaire, lequel est le patient. Ainsi, c’est toujours au bénéfice du patient qu’au-delà du droit, des règles, de la technique et des contraintes, à travers celles-ci mais au-delà de celles-ci, la profession se soucie d’autrui, ce qui la distingue d’un commerçant.

 

27. C’est parce que toutes les professions ont ce souci du patient, qui peut leur nuire économiquement et financièrement, qu’elles se respectent les unes les autres, ce qui est un souci entre des « autruis égaux », alors que la véritable « justice », là où est la vertu morale exprimée par la déontologie, ce qui justifie le respect et l’obligation de se ménager entre professionnels égaux, est au bénéfice de l’autrui en situation de faiblesse, c’est-à-dire le patient.

 

28. Si l’on doit en rester à cette présentation des choses, celle d’un marché telle qu’elle vient d’être faite et que le droit européen de la concurrence traditionnel développe, celle de la déontologie telle que les Ordres la garde, alors l’on peut pronostiquer, avec quelques décisions de justice à l’appui, ce qui devrait être la victoire inéluctable du marché sur les Ordres, s’il fallait concevoir le rapport entre les deux comme un rapport de « conflit ouvert ».

 

C. L’impasse d’une apparente victoire du marché dans l’hypothèse d’un conflit ouvert

 

29. En effet, si l’on présente les choses aussi radicalement, alors la déontologie et l’institution qui en a la garde, c'est-à-dire les Ordres, seraient destinées à disparaître, avec l’avènement de grands marchés de prestations de services.

 

30. Cette tendance aurait des causes à la fois économiques, psychologiques et juridiques. En effet, psychologiquement nous sommes de plus en plus dans une économie de l’ajustement des désirs individuels, par exemple le désir de l’absence de souffrance et non plus seulement de la guérison, le désir du confort médical et non plus seulement du soin, le désir de beauté. Voilà venue l’économie du sourire.

 

31. Le marché va y pourvoir. Les demandeurs prendront comme critère l’aptitude de l’offreur à satisfaire au mieux leur demandeur, en changeant de prestataire si le précédent a fourni un service à un prix plus élevé que son concurrent pour une qualité équivalente.

 

32. La mobilité du client lui permet de confronter toutes les offres au-delà des frontières, l’a-territorialité d’Internet étant pour lui l’idéal, des sites devenant spécialisés non plus dans l’offre de prestations médicales, mais dans la comparaison entre elles. L’économie d’Internet, qui repose sur cette nouvelle intermédiation, qui se construit notamment sur les sites de comparaison, les moteurs de recherches et les arborescences semblent rejeter dans la préhistoire les Ordres.

  

33. A supposer même que l’on estime la déontologie nécessaire ce qui supposerait que l’on ait « cure du patient », si l’Etat voulait bien continuer de soutenir la structure proprement « professionnelle » de l’activité libérale, ici des chirurgiens-dentistes, l’on serait donc tenté de dire que les Ordres seraient une organisation dépassée, précisément parce que les Ordres sont une structure professionnelle nationale, dont on affirme souvent qu’ils tiennent leur pouvoir de l’Etat. Or le marché excède les frontières nationales alors que l’Etat se définit par rapport à ses frontières.

 

34. L’on mesure alors que c’est tout d’abord d’un côté le lien entre les Ordres et l’Etat qui affaiblit la puissance des Ordres, parce que les Etats sont affaiblis par les marchés, tandis que celui-ci d’un autre côté banalise l’activité du professionnel en le percevant comme un prestataire de services, la perception suffisant à le transformer comme tel.

 

35. En effet, le marché, si l’on peut soutenir qu’il produit globalement des phénomènes moraux[5], est indifférent à la morale, donc à la déontologie et n’est en rien enfermé dans les frontières, se développe. Ainsi, le marché, par exemple le marché du sourire, mais aussi du libre établissement sans aucun contrôle des professionnels sur tout territoire, l’absence de diplômes, l’absence de domiciliation, etc., rend le contrôle déontologique par les ordres impossible.

 

36. Ainsi, s’il y avait un conflit ouvert entre le marché et la déontologie, on serait tenté de parier 10 contre 1 sur le cheval « marché » et tendre son mouchoir pour essuyer les larmes de la vertu et des Ordres… D’ailleurs, les Ordres ne semblent-ils déjà devenus transparents au marché, puisque la Commission européenne a affirmé qu’un Ordre n’est jamais qu’une « association d’entreprises » ?[6]

37. Mais précisément, il ne faut en rien analyser les choses ainsi ! Il ne faut pas analyser les Ordres comme une sorte d’organisation d’agents économiques par l’Etat qui a délégué ce travail à une sorte d’administration qui seraient les Ordres. Ceux-ci viennent d’ailleurs.

 

38. En outre et bien au contraire, l’activité économique des professions libérales relève effectivement d’une logique de marché, telle que celle-ci trouve son support juridique dans le droit de la concurrence et l’Europe. Mais les marchés sur lesquels professionnels libéraux proposent leurs prestations dépendent du mécanisme de confiance. Or, cette confiance a pour creuset la déontologie dont l’ordre est le gardien, ce que reconnaît l’Europe.

 

{CII.               L’Ordre, vecteur d’une déontologie comme valeur d’un marché commun

 

39. Si l’on reprend les analyses actuelles des marchés, par exemple ceux de la santé, et non plus les travaux du XVIIIième siècle, l’on s’aperçoit que le socle du marché est constitué par la confiance et que celle-ci n’est pas spontanée.

 

40. Dès lors, dans certains cas, et notamment parce qu’une déontologie est parfois nécessaire, l’Ordre est requis pour que le marché soit efficace en ce qu’il est l’éducateur de la confiance collective, qui peut se répandre sur l’ensemble de l’Europe parce que les Ordres, n’étant pas l’émanation des Etats se mettent plus aisément en réseaux et établissent des principes communs (A).

 

41. En outre, les Ordres ont certes une étroite relation avec l’Etat, puisqu’ils veillent au respect des diplômes, lesquels restent délivrés par les États, et sont contrôlés par l’Etat, notamment à travers le contrôle juridictionnel. Mais ils ne sont pas nés de lui et il n’y a que convergence dans le « service public », mais identité, ce qui rend paradoxalement plus solides (B).

A. L’Ordre, éducateur de la confiance collective comme valeur première de marché

 

42. La déontologie est une valeur de marché.

 

43.  En effet, d’une façon générale, seuls les marchés très simples et ordinaires ne fonctionnent que sur les prix, les biens et services étant si simples que les consommateurs peuvent immédiatement comprendre l’avantage qu’ils vont tirer de la consommation du service et faire en conséquence le choix rationnel entre les offreurs en concurrence en prenant la prestation la moins coûteuse. En outre, jusqu’à 2008, la présence des risques sur les marchés était sous-évaluée.

 

44. Or, si l’on prend le secteur de la santé, le consommateur final, celui pour lequel les prestataires de services, et pourquoi ne pas les appeler ainsi au départ, doivent être organisés en véritable « profession », c’est-à-dire se respecter mutuellement, s’entre-aider, travailler gratuitement, etc., est le patient[7].

 

45. Si l’on envisage le patient non plus du point de vue moral, en tant qu’il « mériterait » de la considération, mais du point de vue économique, on constate qu’il est incapable de jouer le rôle de consommateur sur lequel repose le mécanisme de marché. En effet, il ne dispose pas d’information sur la prestation, en raison de la technicité de celle-ci (asymétrie d’information). En outre, c’est sur lui que reposent les risques spécifiques du secteur, soit risques qui lui sont propres (accident), soit risques qui se propagent : une contamination étant l’exemple même d’un risque systémique.

 

46. Dès lors, rien ne ressemble plus au secteur médical que le secteur de la banque et la finance, dans lequel l’investisseur est en asymétrie d’information et supporte les risques, lesquels se propageant font s’écrouler le marché.

 

47. Or, la confiance est un « bien public », c’est-à-dire qu’elle ne peut pas s’acheter mais qu’elle doit être produite, dans la part d’intersubjectivité que recèle tout marché. Plus il y a des défaillances de marchés, ici asymétries et risques, et plus cette part de subjectivité augmente pour pallier ces défaillances.

 

48. Pour que cela ne soit pas trop coûteux pour le consommateur, puisque nous demeurons bien ici dans une stricte perspective de marché, pour qu’il ne soit pas conduit à faire lui-même des études médicales, pour qu’il ne soit pas livré à toutes les informations déversées en vrac sur Internet, pour qu’il ne soit pas nécessairement dépendant du « médecin de famille », il faut que la confiance ne soit pas seulement attachée à une personne particulière.

 

49. C’est ici qu’intervient sur le marché la notion de « profession ». En effet, s’il existe une véritable « profession », composée de personnes qui, dès l’instant qu’elles participent à cette même profession, se comportent de la même façon, participent aux mêmes valeurs.

 

50. L’Ordre apporte la garantie aux consommateurs de prestations que l’offreur auquel il s’adresse obéit à des valeurs communes. L’Ordre le lui garantit par des règles ex ante, par le biais des normes, et le lui garantit ex post, par le biais de l’encadrement disciplinaire de la discipline.

 

51. Ainsi, c’est l’Ordre qui doit traquer les exercices illégaux de la profession. De cette façon, tout consommateur peut se fier simplement au titre que porte le professionnel, « médecin », « avocat », « chirurgien-dentiste », etc., sans avoir à ne faire aucune autre recherche. Cela suffit à déclencher à juste titre sa confiance, alors même que l’asymétrie d’information dans laquelle il se trouve n’est pas comblée et que le marché sur lequel il est demandeur comporte des risques (risque médical pour lui, par exemple).

 

52. La « profession », notion spéciale et essentielle qui existe parce qu’un Ordre en est concrètement le garant, produit donc pour chacun de ses membres un « titre » par lequel chacun de ses membres se reconnaît et reconnaît l’autre (« confraternité ») et par lequel le patient connaît le caractère homogène de chacun des membres de la profession, par exemple en les appelant tous « Docteur » ou « Maître ».

 

53. Dans la conception traditionnelle du marché, comme l’avait démontré Williamson, la société des « titres » (Marquis, Comte et autres Barons) a été balayée par la société du marché concurrentiel sur lequel chacun peut venir sans aucun titre faire fortune, pour le grand profit des consommateurs. Le premier modèle a laissé la place au second modèle.

 

54. Mais dans des marchés plus complexes, où la concurrence ne peut pas jouer sur les objets, si la confiance dans l’aptitude des offreurs à rendre le service attendu par le consommateur est à la fois un bien public indispensable et dont l’acquisition par chaque demandeur est très coûteuse, alors la technique de « profession » devient un mécanisme de marché, un phénomène internalisé dans le marché, un mode de régulation des marchés de certaines prestations, par exemple les prestations médicales complexes et présentant des risques pour le patient[8].

 

55. Ainsi, en considération de la « loi du marché », et non pas contrairement à elle, sur certains secteurs risqués pour le client, il faut que celui-ci puisse ne pas subir le coût de recherche d’information et puisse s’en remettre à l’offreur, du seul fait qu’il appartient à une profession, dépositaire de la confiance collective, parce que sous la garde de l’Ordre.

 

56. Parce que c’est une règle de marché, l’Europe construite sur le principe de marché, mais désormais plus sensible aux défaillances de marché du fait de la crise bancaire et financière de 2008[9], a vocation à donner place aux Ordres. Si la Commission a tendance à demeurer dans une conception très traditionnelle des marchés, la Cour de justice de l’Union européenne en revanche reconnaît par principe l’utilité des Ordres professionnels[10].

 

57. C’est donc la profession en tant qu’elle est libérale qui doit produire ce bien collectif. C’est la mission de l’ordre que de servir cette mission de produire au bénéfice d’un public, par nature fragile, une confiance à l’égard de l’entière profession.

 

58. Le marché ne peut le produire seul, puisqu’y agissent des agents économiques atomisés et interchangeables. A l’inverse, la profession rend ses membres distincts des autres agents, par leur soumission à une déontologie, par leur indépendance vis-à-vis du client qui constitue leur identité même. De la même façon, le marché est liquide, instantané, alors que l’Ordre a le devoir d’assurer une constance, une permanence dans le temps. Les deux sont assurées par une identité collective forte et commune, repérée par le consommateur aisément (diplôme, costume, affiliation à un Ordre ayant des pouvoirs de contrôle et de sanction).

 

59. Ainsi, la Cour de justice, dans son arrêt Wouters du 19 février 2002, considère certes l’ordre professionnel comme une association d’entreprises mais pose que l’Ordre est légitime à imposer des règles d’organisation de qualification et de déontologie à la profession, de la même façon qu’il est légitime à contrôler l’exercice professionnel pour garantir le bon exercice de la profession. La limite qui est posée par le juge communautaire est l’interdiction d’un comportement, par exemple normatif, qui serait frontalement contraire au droit de la concurrence, par exemple lorsqu’un Ordre interdit totalement le démarchage[11].

 

60. Plus encore l’Ordre est une organisation dont la structure est adéquate à l’Europe car l’Europe est non seulement un espace mais un projet.

 

61. En effet, après la seconde guerre mondiale, l’Europe a été politiquement décidée pour qu’il n’y ait plus de guerre entre les nations européennes. C’est pourquoi le premier « axe » ne fût pas celui des vainqueurs mais l’alliance entre la France et l’Allemagne. Si les fondateurs ont décidé de créer un marché intérieur, c’est uniquement parce qu’on gardait à l’esprit l’idée kantienne que des peuples qui commercent ne se font pas la guerre.

 

62. Ainsi, le droit de la concurrence qui est le moyen du marché unique n’est qu’un instrument du projet politique d’une Europe commune entre les peuples. C’est la lecture que la Commission européenne a faite des Traités qui a rendu le marché concurrentiel comme constituant un but autonome et suffisant.  

 

63. C’est pourquoi il ne faut pas confondre l’Europe et le droit de la concurrence. Ceux qui ont conçu le projet européen ne l’avaient en rien confondu. L’Europe est un projet politique.

 

64. Dans ce projet politique, l’on peut considérer qu’il existe juridiquement « deux Europes », l’Europe économique et l’Europe des droits de l’homme. La première est construite sur le droit de la concurrence et la seconde sur la Convention européenne des droits de l’homme. Mais lorsqu’on observe l’évolution depuis 1950, l’on doit admettre que les deux Europes se rapprochent d’elles-mêmes, notamment parce que la Cour de Justice de l’Union Européenne a posé que les droits de l’homme font partie des principes fondamentaux qu’elle applique, et parce que les hautes juridictions nationales ont à ce point sophistiqué la hiérarchie des normes, qu’elles ont véritablement tressé les deux Europes, pour que l’Europe économique évolue, en fléchissant sous les principes constitutionnels et les principes des droits de l’homme.

 

 

65. Or, les professions libérales, dont les Ordres défendent l’indépendance, puisent dans ces derniers principes, qui s’infiltrent de plus en plus dans l’Europe économique. Les Ordres doivent prendre une place plus forte en Europe. La Cour de Justice de l’Union Européenne reconnaît leur utilité économique. En outre, alors que les Etats ont du mal à construire l’Europe politique, les Ordres se structurent aisément dans les mêmes contours que le marché européen, à travers les fédérations européennes. L’on peut ainsi se référer à la Fédération Européenne des Ordres des Chirurgiens-Dentistes.

 

B. L’Ordre, régulateur professionnel reconnu par l’Etat pour que les professionnels libéraux agissant sur les marchés ne soient pas assimilés à des commerçants

 

66. Il n’est pas aisé de décrire les rapports entre l’Ordre et l’Etat. En effet, il est usuel d’affirmer que les Ordres s’appuient sur les Etats, qu’ils tiennent leur pouvoir, par délégation, des Etats souverains.

 

 

67. On serait tenté de suivre cette présentation, puisque notamment parce que l’on cherche à cerner la mission de l’Ordre des chirurgiens-dentistes, c’est par la lecture de l’article L.4121-2 du Code de la santé publique qu’il faut s’adonner[12].

 

68. Dès lors, c’est l’Etat qui dit, qui « dicte » ce pour quoi est fait  un Ordre. A contrario, si cet article du Code de la santé publique n’avait pas été écrit, si le Conseil d’Etat n’avait pas la bonté de valider la mission d’intérêt public qui est confiée aux Ordres, l’existence de ceux-ci en perdrait-elle leur légitimité ?

 

69. Beaucoup le pensent. Dans un tel cas, les deux « sont sur le même bateau » au regard de l’Europe. En effet, si l’Ordre tient sa force de l’Etat, alors leur permanence à l’avenir dépend de la force des Etats-nations dans l’Europe qui est en train d’essayer de se construire.

 

70. Mais les relations entre l’Etat et les Ordres sont beaucoup plus complexes et dialectiques que cela. Le lien n’est pas si vertical, d’un Etat qui consent à donner du pouvoir à une association d’entreprises d’une main, tandis qu’il consent de l’autre à rembourser des professionnels pour les prestations fournies à des assurés sociaux.

 

71. En effet, si l’on conçoit cela ainsi, alors c’est l’identité même de la profession libérale qui est en danger, puisqu’elle dépend de l’Etat, qui la nourrit de fait et de droit, comme les Ordres deviennent impuissants, puisqu’ils n’exercent leurs pouvoirs qu’en délégation de l’Etat qui a trouvé plus efficacement d’internaliser la régulation dans la profession plutôt que de l’exercer lui-même, pouvoir retenir quand il veut ce qu’il a délégué, contrôlant l’ensemble à travers la jurisprudence administrative.

 

72. Mais l’on ne comprend le droit que si l’on en connaît l’histoire. Or, les Ordres professionnels sont antérieurs aux Etats-nations. Les guildes professionnelles se sont formées avant que les Etats technocratiques, avec leur propre logique, se mettent en place. Ces guildes, se dotant de structures dont les Ordres sont les directs descendants, ont été des structures nécessaires pour les foires médiévales, comprenant les pouvoirs ex ante de poser des règles et les pouvoirs ex post de sanctionner.

73. On remarquera que ces foires étaient de dimension européenne et que ces structures professionnelles étaient dotées d’un droit propre[13]. Dès lors, à l’origine, les professions et les Ordres avaient la bonne dimension : la dimension européenne. Ce n’est que par la suite que les Etats les ont mis sous leur étroite coupe. Les Etats ne les ont pas fait naître, ils en ont rétréci le déploiement et l’adéquation au marché européen.

 

74. Ainsi, le droit positif français a une conception restrictive de ce pourquoi est institué l’Ordre. Si l’on se réfère par exemple à la décision de l’Autorité de la concurrence dans sa décision du 26 septembre 2012, relative à des pratiques dans le secteur du blanchiment et de l’éclaircissement des dents, qui se réfère pourtant au texte précité du Code de la santé publique, il y est affirmé que : « L’ordre est l’instance de régulation de la profession de chirurgiens-dentistes. Il est investi d’une mission de professionnels et la défense de l’honneur de la profession. ».

 

75. Mais c’est une finalité bien étroite, qui poserait que le seul souci qu’aurait l’Ordre serait celui des professionnels, alors que son souci est celui des patients. En définissant alors l’Ordre comme ayant pour seule mission l’intérêt commun, mais égoïstement, des seuls chirurgiens-dentistes, cela ne peut que heurter les institutions européennes qui se soucient du bien du consommateur, absente d’une telle définition.

 

76. Or, nous avons montré[14] que l’Ordre a pour justification et pour mission[15] de faire en sorte que l’intérêt du consommateur/patient soit avant toute chose pris en compte, non seulement si l’on conçoit la déontologie comme étant un corps de règles extérieures au marché mais encore, voire surtout, si on les estime comme étant indispensables au bon fonctionnement de certains marchés, notamment les marchés de la santé et des soins médicaux.

 

77. Ainsi, l’Ordre est légitime par l’utilité qu’il apporte au bon fonctionnement des marchés des soins et il tient ses pouvoirs de cette utilité, l’Etat contrôlant ses pouvoirs comme il doit contrôler tous les pouvoirs, mais il ne s’agit pas à proprement parler d’une délégation de pouvoirs.

 

78. Ainsi, le dialogue n’est pas tant entre l’administration et les Ordres, et ce qui renvoie au niveau européen aux discussions qui ne peuvent qu’être difficiles entre les Ordres et la Commission européenne, institution administrative du système européen, mais aux discussions entre les Ordres et les juridictions.

 

79. Bien sûr, les juridictions doivent contrôler les Ordres, puisque ceux-ci sont puissants et que toute puissance doit être contrôlée par le juge. La Cour de Justice de l’Union Européenne opère ce contrôle des Ordres avec mesure, comme le montre l’arrêt de référence Wouters[16].

 

80. On trouve de la même façon cet appui de la jurisprudence la plus récente pour permettre aux Ordres de continuer à conserver la confiance collective dont ils ont la garde, ce qui implique l’obligation pour celui qui exerce l’activité d’être inscrit auprès de l’Ordre[17].

 

81. Dès l’instant que l’on conçoit l’Ordre par rapport à sa mission, qui doit être pensée avant tout par rapport au bien du patient, les obligations entre confrères étant un moyen d’y satisfaire, dans des structures qui prennent les contours du marché, notamment grâce à des fédérations européennes, alors la forme que prend le droit peut être des plus variée

 

82. En effet, vient d’être évoqué un jugement d’un Tribunal correctionnel, le pénal étant le droit dans sa forme la plus violente et la plus régalienne. Mais si tous, tout à la fois « font bloc » et dialoguent, la régulation fonctionne d’une façon rhétorique.

 

83. C’est pourquoi il est essentiel que les Ordres développent une « doctrine », au sens nord-américain du terme, c’est-à-dire un corps de principes fondamentaux en corrélation les uns avec les autres, fournissant un sens et une direction aux professionnels mais surtout aux personnes qui sont en contact avec ceux-ci.

 

84. Pour prendre un exemple, est exemplaire la « charte ordinale » adoptée par l’Ordre National des Chirurgiens-Dentistes, applicable au site Internet des chirurgiens-dentistes qui dans un seul paragraphe exprime dans sa première page un souci de marché : « l’information en ligne peut améliorer la qualité de l’exercice professionnel et le service rendu au patient », pour immédiatement dans la seconde phrase du paragraphe y associer sans contradiction un souci déontologique : « la modernité et la liberté qu’offre ce réseau planétaire n’excluent pas le respect de l’éthique et de la déontologie ».

 

85. C’est là une démarche doctrinale.

 

86. En conclusion, je serais tentée de vous dire que c’est exactement ce qu’un marché régulé attend.