La résolution bancaire, entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation

Pour manier les règles juridiques il est indispensable de savoir de quelle branche du droit elles relèvent, sauf à ne jamais savoir à quel principe général se reporter et emprunter lorsqu’une situation concrète nouvelle se présente requérant une solution inédite. Une disposition technique n’est en effet jamais close sur elle-même, elle se rattache à une matière, une branche du droit, qui la colore, lui confère un « esprit » permettant d’anticiper la façon dont elle sera appliquée et prendra vie à l’avenir. C’est pourquoi la notion de « système"!footnote-579 renvoyant à l’arborescence des branches du droit est liée à la notion de sécurité juridique.

Si un mécanisme juridique s’avère relever par nature de plusieurs branches du droit, il faut en tirer des conséquences avant que les difficultés liées à cette double appartenance n’apparaissent. Ce phénomène de double appartenance caractérise la « résolution bancaire ».  A première vue et en décomposant simplement l’expression par paraphrase, la « résolution bancaire » est le mécanisme par lequel la défaillance d’une banque est résolue d’une façon spécifique.

Certes le Législateur a fait une large place au superviseur bancaire y compris dans le droit commun des procédures collectives puisque, par l'article L. 613-27 du Code monétaire et financier, une procédure de droit commun ne peut être ouverte contre une banque qu'après l'avis conforme de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ce qui a été perçu comme une "éviction" du juge, et donc du droit commun des procédures collectives!footnote-593.

La « résolution bancaire » relève donc du droit bancaire, personne n’en doute. Dans ce cadre, elle est propre à tous les établissements bancaires et d’autres plus précisément visés par les textes.!footnote-580 Ces entreprises relèvent et du droit français et du droit européen!footnote-601

 Mais ni cette spécificité ni cette mention d’un droit spécial ne suffisent!footnote-581 pour que les établissements visés et tous ceux concernés par l’implosion de leur défaillance soient hors de toute portée du droit des procédures collectives, en ce que celui-ci contient les principes directeurs de ce qui arrive lorsqu’une entreprise est défaillante.

En effet, le rapport entre le droit spécial et le droit commun implique simplement que là où une disposition spéciale est prévue la disposition générale cesse de s’appliquer!footnote-582.  Il s’agit donc d’un rapport procédural établissant une articulation : le droit spécial ne fait pas disparaître de l’ordre juridique les principes directeurs du droit commun qui peuvent continuer par interstices à atteindre de leurs rayons les entreprises spécialement régies par les dispositions ad hoc.

La question pratique apparaît: si une banque défaillante se trouve dans une situation de fait qui n’est régie par aucune disposition spéciale, faudra-t-il considérer que l’organe en charge du dossier confronté à une lacune peut, voire doit, aller chercher une règle du corpus du droit commun des procédures collectives, en ce qu’il contient les principes directeurs ? Peut-on considérer qu’une partie prenante, par exemple un créancier de la banque défaillante, peut saisir le juge de droit commun, puisque cette voie ne lui est pas expressément fermée, en se prévalant de ses droits fondamentaux issus du droit commun ? Certains l’ont déjà tenté. !footnote-583

D’une façon moins immédiatement pressante mais tout aussi ingénieuse, puisque la résolution bancaire ne serait qu’une procédure collective, certes très particulière mais d’une espèce de ce genre-là, l’on pourrait songer à améliorer le genre à partir du genre particulier qu’est la « résolution bancaire » ? En effet, pourquoi ne pas raisonner dans l’autre sens… Penser que ce qui a justifié cette extraction du droit commun pour construire cette procédure spéciale pourrait être opérée de la même façon, non seulement par le Législateur, mais encore par le juge, voire par des parties prenantes, dans d’autres situations, la résolution bancaire n’étant qu’un exemple d’une catégorie plus vaste de « résolution de défaillance » ? Il conviendrait alors de réfléchir à une catégorie plus vaste qui serait  la « défaillance systémique », dont la « résolution bancaire » serait le précurseur.

Pour l’admettre et pour aller jusque-là, il faut briser le rapport de l’espèce au genre en affirmant que la « résolution bancaire » est plutôt un outil du droit de la régulation et non plus un outil spécial extrait du droit général du droit des procédures collectives. Le Code monétaire et financier va plutôt dans ce sens.  Mais si l’on veut exclure en totalité le droit commun des procédures collectives, c’est-à-dire même dans le silence des dispositions de la résolution bancaire ne pas remonter au droit commun des procédures collectives, il faudrait démontrer que la résolution bancaire est tout autre chose qu’un traitement particulier d’une défaillance d’une entreprise particulière, qu’elle relève d’une processus complexe et complet de régulation, dont elle ne peut être scindée, et qui n’a pas de rapport avec les procédures collectives.

Cela peut être soutenu, mais cela doit être démontré.

Autant poser la question à froid. Avant qu’elle ne soit posée à vif à des juges dans des dossiers décisifs. Non seulement pour anticiper d’éventuelles difficultés, par exemple liées à des lacunes dans le dispositif de la résolution bancaire, mais encore pour s’en inspirer dans d’autres situations analogues car d’autres opérateurs ressemblent aux banques, en tant que certaines entreprises sont « cruciales » pour le secteur sur lequel elles développent leurs activités et que leur défaillance prend un tour systémique.

Les spécialistes!footnote-585. ont étudié la question du droit spécial de la « résolution bancaire » par rapport au droit commun des procédures collectives, et Jean-Luc Vallens en premier lieu!footnote-586. Il est souvent souligné que la "résolution bancaire a quitté le droit commun des procédures collectives", mais d'abord cela n'est pas si certain comme l'a souligné Jean-Luc Vallens!footnote-586. Quand le mécanisme fait sécession avec ce droit commun là, ne serait-ce pas pour en rejoindre un autre, celui du droit de la régulation ?

Il s’agit ici de mettre le mécanisme de « résolution bancaire » non seulement face à ce droit commun-là mais encore face au droit commun de la régulation, pour mesurer si les lacunes lors de sa mise en œuvre ne doivent pas être comblées par le droit commun de la régulation et non pas par le droit commun de procédures collectives ?

Les deux droits communs, procédures collectives et droit de la régulation, peuvent prétendre l'un et l'autre intervenir et colorer l’application de la « résolution bancaire ». En effet, la résolution bancaire constitue le deuxième « pilier » de l’Union Bancaire mise en place sur la zone euro par l’Union européenne. Elle ne peut être appréhendée sans la mettre en perspective des deux autres piliers avec lesquels elle est en  continuum. Le premier pilier a pour objet la supervision des banques, opérée par la Banque Centrale européenne et les superviseurs bancaires nationaux, et la prévention de leurs difficultés par ceux-ci, tandis que le troisième organise la garantie des dépôts, non plus à la charge des États (c’est-à-dire des contribuables) mais pesant sur les banques elles-mêmes (c’est-à-dire sur leurs actionnaires) qui alimentent le fond de garantie.  

Entre les mécanismes visant à éviter la défaillance bancaire (supervision et prévention) et celui ayant pour objet d’indemniser au mieux les déposants (fond de garantie), se situe ce cœur du dispositif qu’est la résolution : l’organe de résolution cède des actifs et en regroupe d’autres, ces regroupements faisant naître des cendres de la banque une nouvelle entité (good bank) qui pourrait reprendre l’activité définitivement en péril et arrêter ainsi le rythme systémique tandis qu’une autre entité (bad bank) cède au mieux les actifs.

Cœur technique, la résolution bancaire n’est certes pas le cœur stratégique du triple dispositif, ce cœur stratégique étant logé dans le premier pilier. En effet, si le système de supervision fonctionne bien, la perspective de défaillance bancaire est écartée, les mécanismes de prévention pouvant aller jusqu’à des mesures de cession forcée d’actifs et de nomination d’administrateur proviseur par le superviseur afin ne pas arriver jusqu’à la résolution.

Ainsi, dans une Union bancaire réussie, le premier pilier serait si performant que le deuxième pilier (résolution bancaire) ne serait jamais activé et le troisième pilier (fond de garantie) serait inutile. De la même façon qu’un droit pénal efficace ne donnerait jamais lieu à procès, qu’un droit des procédures collectives réussi ne se concrétiserait dans aucune procédure, les trois piliers sont d’autant plus solides que la cariatide de la résolution ne deviendrait jamais active ….

Cette virtualité n’empêche pas que la bonne conception des deuxième et troisième piliers est pourtant essentielle pour la crédibilité mondiale de l’Union bancaire européenne, c’est-à-dire la crédibilité de l’euro, par la démonstration que, d’une part, les fonds de garantie sont effectivement disponibles dans l’hypothèse où une banque s’effondrerait et que, d’autre part, la résolution bancaire est un mécanisme juridiquement maîtrisé le jour où il serait activé par les superviseurs.

Pour anticiper le fonctionnement concret et sûr de la résolution bancaire, il est pertinent de se demander si elle constitue un mécanisme enchâssé dans le droit de la Régulation bancaire ou si, en raison de ses racines naturelles dans le droit des procédures collectives, elle conserve des liens avec celui-ci, permettant notamment aux organes et aux parties d’activer des techniques de ce droit commun.

Son appellation même de « résolution bancaire », premier outil du processus de qualification, n’est pas d'un grand secours. En effet, cette expression, nouvelle, est une simple transcription de la langue anglaise. A étudier la façon dont le mécanisme de résolution bancaire a été mis en place il s’agit d’un moment dans la gestion d’une crise bancaire, crise avérée au sein d’un établissement bancaire et crise potentielle sur une place financière voire dans une économie qu’il s’agit d’endiguer. La résolution bancaire emprunte donc aussi bien à la science économique et plus particulièrement à l’économie monétaire car c’est celle-ci qui est menacée par la défaillance d’une banque systémique de la zone euro!footnote-587.

L’examen du droit positif permet de confronter la « résolution bancaire » et au droit commun des procédures collectives et au droit commun de la régulation pour opérer le rattachement le plus pertinent, l’attraction de la régulation s’accroissant progressivement (I), ce qui permet de tirer les conséquences techniques de ce rattachement (II).

I. LA « RÉSOLUTION BANCAIRE", PROCÉDURE COLLECTIVE SPÉCIALE OU INSTRUMENT SYSTÉMIQUE DE RÉGULATION FINANCIÈRE DE LA ZONE EURO ?

De nombreux éléments font penser que la résolution bancaire est une espèce de procédure de défaillance d’une entreprise (A). Mais il apparaît qu’il s’agit avant tout d’un mécanisme de régulation des marchés financiers, dans lequel le traitement de cette défaillance se fond (B).

A. LES ÉLÉMENTS DE QUALIFICATIONS DE LA RÉSOLUTION BANCAIRE COMME PROCÉDURE SPÉCIALE DE DÉFAILLANCE D’UNE ENTREPRISE

Pour affirmer que la résolution bancaire est une procédure collective spéciale, concourent des éléments de texte (1), mais encore des éléments plus substantiels (2). On en est d'autant plus convaincu que le droit de la résolution bancaire a reçu de la part du juge une interprétation très restrictive dans son application (3).

1. Les éléments de texte : relation de genre à espèce dans le droit des procédures collectives à travers la lettre des deux corpus

Le Code monétaire et financier exclut le droit des procédures collectives, mais cela signifie que les dispositions spéciales s’appliquent plutôt que les générales, cela n’exclut pas tout droit commun dès l’instant qu’il contient des droits fondamentaux. C’est notamment l’enseignement de la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 6 février 2015, qui pose que le pouvoir du superviseur de transférer d’une façon forcée un portefeuille d’assurance-vie ne peut écarter le droit de tout assuré d’avoir un droit de regard sur qui est son cocontractant, le droit des assurances ayant lui-même comme ossature le droit commun des contrats.

Plus encore, le droit des procédures collectives fait partie du droit économique, constituant sans doute historiquement la première manifestation de celui-ci : il est gouverné par les fins poursuivies. Cette nature téléologique a été posée dans l’article 1er de la loi de 1985 auquel la jurisprudence a donné pleine valeur normative : le but des procédures collectives est de sauver l’entreprise, l’emploi et de payer les créanciers, tous les dispositifs étant interprétés à l’aune de cette hiérarchie.

La résolution bancaire est elle-même conçue comme un « instrument » pensé en fonction de sa finalité : la constitution par l'organisme administratif d’une nouvelle banque étant une façon de sauver l’entreprise, tandis que l’apurement du passif est plus finement pris en charge par l’intervention de multiples mécanismes extérieurs. Même méthode donc, voire mêmes fins, puisque la sauvegarde de l’entreprise est le but, la lettre des deux corpus l’exprimant.

2. Les éléments communs de fond entre le droit commun des procédures collectives et la résolution bancaire

De la même façon, l’on retrouve dans les deux corpus des soucis non plus analogues mais identiques. En premier lieu, ils partagent le premier souci commun de la prévention des difficultés. L’un des traits marquant de l’évolution du droit des procédures collectives est le souci de prévenir les difficultés de l’entreprise, notamment  par l’information, la prévention par le contrôle comptable et l’intervention précoce du tribunal de commerce. Leur objectif est de permettre au dirigeant de prendre conscience de la situation réelle de l’entreprise et de fournir quelques informations comptables à ses partenaires.

La même idée est à l’œuvre dans l’Union bancaire. En effet, dans le droit commun, la défaillance d’une entreprise est traitée par le redressement ou par la liquidation, ce à quoi le législateur a ajouté en 2005 la procédure de sauvegarde. Dans le mécanisme de la résolution, l’optique n’est plus tant un choix mais plutôt un mélange opéré entre les deux branches de l’alternative pour obtenir les deux effets : l’organe de résolution va réunir des actifs pour les céder (bad bank) et en rassembler d’autres pour permettre à l’établissement de poursuivre son activité d’une façon durable et solide (good bank), la liquidation étant l’ultime solution, comme dans le droit commun des procédures collectives.

Quant à la procédure commune de sauvegarde, sorte d’anticipation du redressement avant la cessation des paiements, on en retrouve l’esprit dans les dispositions spéciales qui permettent à l’organe administratif de supervision (premier pilier) d’intervenir unilatéralement dans l’établissement pour prendre des mesures éventuellement très contraignantes afin d’éviter l’arrivée de la banque en résolution.

En deuxième lieu, dans les deux cas il s’agit bien toujours de « plans » qui seront conçus et s’appliqueront par la volonté de la puissance publique, avec les expropriations requises et le même sacrifice des créanciers ordinaires!footnote-594, avec des dispositions protectrices des contractants. Les textes articulent de la façon la moins heurtée possible l'intervention des procédures s'il existe à la fois une procédure spéciale et une procédure de droit commun sur un même établissement!footnote-597. Le temps est parfois plus court dans la résolution bancaire et le pouvoir d’expropriation parfois si radical que le Conseil constitutionnel s’en est ému, mais la nature du traitement est bien la même. En voyant dans l’établissement à la fois une mauvaise banque et une bonne banque, l’organe de résolution liquide la première et sauve la seconde, rien de plus classique. Ce n’est qu’en désespoir de cause que l’organe de résolution liquidera tous les actifs.

En troisième lieu, le mécanisme de résolution bancaire est résolument tourné vers l’avenir : il s’agit de trouver une solution pour l’avenir : faire revivre la banque, éviter que le système ne s’écroule. Ainsi, quand une autorité de résolution constate que la défaillance de la filiale d’un groupe est avérée ou prévisible, elle transmet au superviseur, sur une base consolidée, ainsi qu’aux autorités de résolution du collège d’autorités de résolution, la décision relative à la défaillance et les mesures de résolution ou autres mesures d’insolvabilité que l’autorité juge appropriées de prendre.  Il s’agit toujours d’anticiper, même dans la phase de résolution. Mais ce continuum  et ce souci premier de l’avenir est présent dans tout le droit commun des procédures collectives.

Ces analogies, voire ces identités, expliquent que le droit commun des procédures a déjà été activé en cours de résolution bancaire.

3. L’observation d’activation de procédures et raisonnement de droit commun en cours de résolution bancaire

Lorsque  la Banque centrale du Portugal a appliqué le dispositif de résolution à la banque Banco Espirito Santo, des créanciers au titre d'un prêt ont cherché le secours du droit commun, auprès du juge anglais. En effet, la Banque centrale du Portugal n'avait pas transféré le prêt à la nouvelle structure Novo Banco. Les créanciers considèrent donc qu'ils peuvent agir sur le droit commun, et sur celui du contrat de prêt, qui donnait compétence d'attribution à la High Court de Londres, et sur le droit commun du crédit, en assignant en paiement la personne morale, à savoir Novo Banco. Certes, le dispositif technique de la résolution bancaire précise que les transferts d'actifs et de contrats bénéficient de la technique de reconnaissance mutuelle. Mais justement le contrat de prêt n'avait pas été transféré.

Pour interpréter la lacune du droit applicable, la Cour anglaise devait en revenir soit au droit commun des procédures collectives, soit au droit commun de la régulation. Dans ce dernier cas, la Cour aurait raisonné ainsi : même dans le silence de la directive du 15 mai 2014, son article 66 ne visant que la reconnaissance mutuelle des transferts d’actions, de titres de propriété, d’actifs, de droits et engagements opérés par une autorité de résolution, il est nécessaire que les droits des créanciers soient sacrifiés pour que la nouvelle structure bancaire ait les moyens de poursuivre l'activité afin que le secteur ne soit plus systémique ment en danger.

La Haute Court of Justice de Londres, par son arrêt du 7 août 2015, Goldman Sachs v/ Novo Banco !footnote-604 a préféré l'autre interprétation, très favorable aux créanciers : puisque le prêt n'a pas été transféré, le système de reconnaissance mutuelle n'étant prévu que dans ce cas, il ne peut pas jouer et le plan de résolution n'est donc pas opposable aux créanciers qui peuvent en rester au droit commun. On a souvent conclu qu'il faut compléter l'article 66 de la directive. Il est vrai que le droit de la régulation est sans doute raccommodé, chaque fois qu'un accroc est découvert. N'aurait-il pas mieux fallu s'en référer au droit commun de l'Union bancaire, à savoir la préservation de la solidité du système bancaire et financier, ce qui constitue un principe excluant une telle interprétation restrictive ?

La Cour de Justice de l'Union europenne (CJUE), qui de la même façon que par son arrêt du 16 juin 2015 a au contraire imposé une interprétation très large des Traités pour justifier l'intervention de la BCE dans le refinancement des dettes souveraines!footnote-605, sujet proche, pourrait imposer une autre vision des choses.    En effet, la résolution bancaire est non pas tant un traitement particulier de la défaillance mais bien un élément indissociable de la régulation du marché bancaire et financier européen, impliquant qu'en cas de lacune, c'est vers le droit commun de la régulation qu'il convient de remonter.

B. LA RÉSOLUTION BANCAIRE, ÉLÉMENT INDISSOCIABLE DE LA RÉGULATION DU MARCHÉ BANCAIRE ET FINANCIER EUROPÉEN

1. Un but systémique dont la sauvegarde de la banque n’est que le média

Les conditions d’ouverture de la Résolution bancaire ne sont pas les mêmes que celle d’une procédure collective. Il faut tout d’abord que soient réunies les conditions du bénéfice d’une procédure collective ordinaire puisqu’il faut que l’établissement ne soit plus viable au regard des conditions de fonds propres exigées pour l’agrément ou que sa défaillance soit avérée ou prévisible et qu’il n’existe aucune perspective raisonnable pour qu’une autre mesure de nature privée n’empêche la défaillance dans un délai raisonnable.

Mais il faut encore que la résolution soit nécessaire dans l’intérêt public pour mieux atteindre un ou plusieurs objectifs de la résolution qu’une procédure d’insolvabilité. A défaut l’établissement est liquidé selon la procédure d’insolvabilité de la procédure nationale.

Ainsi la procédure spéciale vise plus que le droit commun, droit plus « ordinaire » que la première, qui intervient avec la violence de sa restructuration forcée, du refinancement public, des cessions en bloc, etc., parce qu’elle sert davantage et un intérêt supérieur : non plus l’intérêt de la banque, mais l’intérêt du système bancaire, financier et économique dans son entier.

Cela justifie que la mesure de résolution puisse être appliquée à une holding même si elle ne remplit pas les conditions d’ouverture à condition qu’une ou plusieurs de ses filiales les remplissent, que leur défaillance menace le groupe et que la mesure prise à l’égard de la holding soit nécessaire à la résolution des filiales concernées ou de l’ensemble du groupe.

2. L'insertion de la technique de "résolution" dans un dispositif  de régulation macro-prudentielle qui la dépasse

Les buts de la résolution bancaire sont d’assurer 'la continuité des fonctions critiques', d’éviter le risque systémique, de protéger les ressources des États en limitant au maximum le recours aux aides exceptionnelles des pouvoirs publics, de protéger les déposants et les investisseurs garantis ainsi que les fonds et les actifs des clients.

L'article L.612-1 du Code monétaire et financier qui décrit les missions de l'ACPR pose bien qu'il s'agit pour elle de "veiller à l'élaboration et à la mise en œuvre des mesures de prévention et de résolution des crises bancaires et financières". Ainsi, ce n'est pas tant la défaillance de la banque qu'il s'agit de "résoudre mais la "crise bancaire et financière" elle-même présente ou déjà potentiellement présente.

De la même façon, le Conseil d’État dans son arrêt du 9 octobre 2013, Selafa MJA, a posé que la technique de résolution confiée à l'ACPR relève de pouvoirs de police à rattacher à une mission de régulation qu'elle exerce dans un but d'intérêt général.

Ainsi l'arrêt rendu par la Haute Cour de Londres est critiquable et il convient de tirer des conséquences techniques de la définition de la résolution bancaire comme traitement particulier d'une hypothèse générale, à savoir la défaillance d'un opérateur crucial.

II. LES CONSÉQUENCES TECHNIQUES DE LA « RÉSOLUTION BANCAIRE », TRAITEMENT D’UNE DÉFAILLANCE DE MARCHÉ DU FAIT D'UN OPÉRATEUR CRUCIAL

Il faut donc redessiner la ligne de partage entre le droit commun des procédures collectives et le traitement d'une défaillance d'une banque qui met en cause la solidité du système économique dans son entier (A). En cela, la résolution bancaire n'est pas si "exceptionnelle". Elle est bien plutôt la pointe avancée de ce qui pourrait être le traitement de la défaillance de tout "opérateur économique crucial" (B).

A. LA LIGNE DE PARTAGE ENTRE DROIT COMMUN DES DÉFAILLANCES ET TRAITEMENT  D’UNE DÉFAILLANCE D’UN OPÉRATEUR CRUCIAL POUR LA SOLIDITÉ DU SYSTÈME ÉCONOMIQUE

Soutenir que la résolution bancaire est avant tout un élément d'une disposition plus vaste de solidité des marchés financiers ne signifie pas que le droit commun des procédures collectives ne s'applique jamais. Cela signifie simplement que celui-ci doit être exclu lorsqu'il contrarie cette finalité de solidité (1) et implique au contraire qu'il est bienvenu lorsqu'il est neutre, voire la renforce (2).

1. Exclure le droit commun des procédures collectives lorsqu'il contrarie la  finalité de solidité poursuivie par le droit spécial et commun de la régulation

La finalité de la résolution bancaire est la protection présente et future du système bancaire et financier. C'est à ce titre que la directive du 15 mai 2014 a protégé les déposants, évitant ainsi par avance tout effet de panique, dévastateur du système!footnote-599.

C'est à ce titre que ceux-ci, créanciers du banquier dépositaire, sont protégés par la garantie des dépôts, la résolution bancaire (deuxième pilier) étant indissociable des autres piliers!footnote-598. Cela justifie que certains créanciers sont protégés par le mécanisme de résolution et d'autres non : ceux dont la protection n'est pas requise par une forte raison de régulation ne le sont pas et ceux dont a fortiori la protection favoriserait l'aléa moral ne doivent pas l'être. C'est également pour favoriser la préservation du système sur le court terme que les mobilisateurs de crédit à long terme sont des créanciers qui ne font pas l'objet d'une garantie mais qui sont favorisés par rapport à tous les autres!footnote-600.

Dans le silence des textes, il convient d'exclure tout ce qui serait contraire à ces objectifs. C'est ce pourquoi le droit spécial doit fermer les portes du droit commun, si celui-ci dans le cas considéré doit aboutir à des résultats contraires à ceux recherchés par le droit spécial.  C'est pourquoi les textes ont institué le régulateur comme une sorte de "gardien de la porte du droit commun", en ce que c'est l'ACPR qui donne un avis conforme pour que les marches du tribunal ordinaire soient franchies, cela mais pas plus.

Le contrôle juridictionnel d'un tel avis, s'il devait être substantiel et non pas seulement de légalité externe, pourrait tenir à l'existence d'une telle contrariété, l'absence de celle-ci pouvant constituer une illégalité manifeste.

2. Admettre le droit commun des procédures collectives lorsqu'il est neutre, voire concourt à la finalité de la résolution bancaire elle-même

La résolution bancaire s'efforce d'être neutre par rapport au droit des procédures collectives. Ainsi les créanciers sont compensés de la même façon, le fond de garantie intervenant au besoin pour combler la différence de traitement entre les deux régimes!footnote-602

Si une technique du droit commun des procédures collectives ne nuit pas à la résolution bancaire, voire sert les finalités de celle-ci, il n’y a pas de raison d’exclure le recours à celle-ci.

Ainsi l’article L. 613-27 du code monétaire et financier admet qu'une procédure de conciliation soit ouverte concernant un établissement par ailleurs apte à faire l'objet d'une résolution à un stade ultérieur. Certes, l'ouverture de la procédure de conciliation suppose l'avis conforme du superviseur  mais une fois la procédure ouverte, c'est bien sur le chemin du droit que les parties s'acheminent. 

Si d'autres voies existent, des parties pourraient donc les prendre, en avertissant sans doute le superviseur de leurs actions. Ainsi Jean-Luc Vallens a déjà à juste titre affirmé qu'un mandataire ad hoc pouvait être désigné en application du droit commun, en précisant que l'ACPR devait alors être consultée!footnote-596. 

B. LA RÉSOLUTION BANCAIRE, EXEMPLE DE CE QU’IL CONVIENT DE FAIRE EN CAS DE DÉFAILLANCE SYSTÉMIQUE D’UN OPÉRATEUR CRUCIAL

Le terme de « résolution bancaire » est une facilité de langage. Le mécanisme vise non seulement les banques mais encore tous les établissements dont la défaillance et le traitement ordinaire de celle-ci affecteraient le bon fonctionnement du système financier (1).  Cela montre que cette technique doit être utilisée pour d'autres "opérateurs cruciaux" (2).

1. L'aptitude d'une entreprise à bénéficier de la "résolution" suivant l'effet sensible sur le bon fonctionnement du système bancaire et financier

Les textes applicables ne visent pas que les banques. Le système est même particulièrement fin et complexe!footnote-589.  Peuvent ainsi en relever des établissements qui n'appartiennent pas à la zone euro ou qui ne sont pas des banques mais qui participent au risque systémique.  C'est donc le risque systémique dont l'établissement n'est que l’œil potentiel du cyclone qui fonde l'entier mécanisme. L'on peut penser que dans leur interprétation les tribunaux auront du domaine de la résolution une interprétation large.

Mais l'on peut alors appliquer ce mécanisme média, puisqu'on ne sauve l'opérateur que pour sauver préventivement le système, à d'autres opérateurs que celui du système bancaire, financier ou assurantiel.

2. Envisager l’extension du modèle de la résolution aux « opérateurs cruciaux »

S'est dégagé un droit commun de la régulation, qui régit tous les secteurs qui ne peuvent établir et maintenir à long terme leurs équilibres par le seul principe de concurrence!footnote-590. Pour cela, la puissance de la régulation s'étend sur les opérateurs eux-mêmes, pénétrant dans ceux-ci, lors de leur naissance et au cours de leur fonctionnement, notamment par le mécanisme de la "compliance"!footnote-591 . Il s'agit alors des "opérateurs cruciaux", ceux dont les difficultés mettent en difficulté le système même, ceux dont les mouvements font bouger le système même, etc!footnote-606.

Pourquoi ne pas aller plus loin en leur appliquant le mécanisme de la résolution si l'opérateur crucial devient défaillant, alternative à  la seule nationalisation qui est immédiatement évoquée ?

Il faut en effet considérer qu'une entreprise est un "opérateur crucial" lorsque son existence, sa gouvernance et son comportement ont un effet déterminant sur le secteur, à la fois négativement (choc en cas de défaillance) et positivement (choc de ses décisions), les banques n'en étant qu'un exemple.

L'on pourrait leur transposer bien des mécanismes, pour l'instant limités au secteur bancaire et financier. Si l'on prend les opérateurs cruciaux en matière énergétique ou numérique, la technique dite du "testament"!footnote-592, par laquelle les banques doivent par avance organiser leur "résolution" devrait leur être appliquée car pour prendre un exemple et comme l'avait souligné le rapport Larcher "La Poste est mortelle".

Dès lors, l'on pourrait aller plus loin. La question de la "faillite des personnes publiques", voire de la faillite des États, pour l'instant pudiquement recouverte du mouchoir de la puissance monétaire des États, est aujourd'hui laissée au pouvoir de la BCE de refinancer les dettes souveraines dont la Cour de Justice a bien voulu admettre par son arrêt du 16 juin 2015!footnote-603 la conformité aux traités fondateurs de l'Europe.

___

Conclusion 

Par cette évolution, le Droit a-t-il le front de poser la question : l'État  est-il mortel ?

Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises!footnote-595 . À l'inverse, le Droit comme la politique  suppose l'immortalité de l’État. Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ? La résolution bancaire, si elle ne devait être qu'une espèce de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là.