Les enjeux de la régulation : perspective générale, exemples ferroviaires

Les « enjeux de la régulation » dépendent de la définition que l’on donne à la régulation, car celle-ci est définie par les buts. Ainsi, c’est au regard des buts que l’on assigne au droit de la régulation, qui n’est qu’un ensemble d’outils au service de buts, que l’on mesure les « enjeux ».

Certes, l'on pourrait penser que l'enjeu de la régulation réside avant tout dans l'organisation institutionnelle de celle-ci, dans l'indépendance du régulateur, la présence ou non d'un représentant de l'exécutif auprès de lui, et l'attribution faite au régulateur de tel ou tel pouvoir.

Ainsi, de nombreux juristes consacrent leur analyse aux organisations et aux pouvoirs qu'ils distinguent et détaillent, les uns après les autres. Par exemple, ils soulignent l'importance du pouvoir de sanction et regrettent l'absence de pouvoir de règlement des différents. Ou l'inverse. Insistent sur l'importance du pouvoir réglementaire ou constatent que la loi ne l'a pas conféré au régulateur et que cela doit demeurer ainsi que le régulateur n'est pas le maître de la règle générale et abstraite.

Mais le droit de la régulation plus encore que les autres branches du droit part de la réalité des choses. Ainsi, à travers le règlement d'un cas particulier, le régulateur non seulement formule une règle générale, c'est-à-dire édicte une norme, mais plus encore sanctionne un opérateur qui n'a pas respecté une obligation formulée par une règle plus encore que par le contrat. La "jurisprudence du régulateur", expression désormais usuelle et bienvenue" désigne cette aptitude à créer du droit général et abstrait.

Plus encore, même si le régulateur ne dispose que d'un pouvoir de sanction et est en apparence démuni d'un pouvoir de règlement des différents, les opérateurs font en sorte de "régler leurs comptes" à travers une procédure de sanction, aiguillonnée par un opérateur contre un autre.
Pour ne prendre qu'un exemple, dans un premier sens, L.V.M.H. a fait l'objet d'une procédure de sanction de la part de l'Autorité des Marchés Financiers, laquelle est démunie d'un pouvoir de règlement des différents, et a été sanctionné par sa Commission des sanctions le 25 juin 2013, tandis que devant les juges judiciaires se déroulait la dispute entre ce groupe et l'entreprise convoitée Hermès, se soldant par l'arrêt de la chambre commerciale du 28 mai 2013. Mais
 

L’on peut définir la régulation comme un appareillage d’institutions, de règles, de décisions et de principes, dont le but est de mettre en équilibre la concurrence et un autre principe, a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel.

Tout l’enjeu est de construire, puis de maintenir cet équilibre. C’est pourquoi la régulation est une construction qui se développe dans le temps. C’est la loi qui est légitime à fixer ces autres principes, techniques, économiques ou politiques qui viennent en équilibre du principe de concurrence.

Cet enjeu d’équilibre ne relève pas que d’une politique publique, il appartient à la définition même du droit de la régulation. C’est pourquoi sa réussite est contrôlée, mesurée, notamment à travers l’action du Régulateur, par exemple vis-à-vis du Parlement.

Ainsi, il est facile de savoir de quoi l'on parle quand on cherche à poser les "enjeux de la régulation" : il faut trouver, déterminer, expliciter, dire publiquement les "finalités" de la régulation, c'est le premier enjeu, dans le même temps qu'il faut s'assurer que ces finalités sont satisfaites.
Le droit de la régulation est pragmatique et concret. Il se conçoit lui-même comme un simple instrument, une "boite à outils". Mais c'est de cette modestie que lui viennent toutes ses exigences spécifiques. Ainsi, il exige que l'on sache vers quel but tous ces instruments juridiques sont utilisés (I), ce qui est le plus souvent laissé dans le vague et l'incertain, alors que la répartition des rôles dans le secteur en dépend (II).


I. L'ENJEU DE SAVOIR VERS QUOI TEND LE DROIT DE LA REGULATION

Cette détermination des finalités de la régulation est nécessaire car le droit de la régulation se définit comme un outil, ses principes directeurs en découlent (A). Or, on peut observer que, quelque soit le secteur, se déploie une palette de buts possibles assignés au droit de la régulation, ce qui donne un grand pouvoir au régulateur (B).

A. LES PRINCIPES DIRECTEURS

Le droit de la régulation a un caractère "pragmatique" (1=, ce qui est un dogmatisme comme un autre, consistant à déplacer la normativité de la règle vers le but poursuivi par l'auteur de celle-ci (2).

1. Le caractère "pragmatique" du droit de la régulation
2. La normativité des fins
3. L'auteur légitime pour fixer les fins

B. LA PALETTES DES FINS POSSIBLES
1. La concurrence comme fin dans une régulation transitoire
2. La concurrence comme l'un des principes dans une régulation définitive
3. Le développement économique
4. La sécurité et la gestion des risques
5. Le lien social
6. La construction européenne

C. LE JEU DES FINS
1. L'impossibilité d'une fin unique
2. Le risque de la "discrétion du régulateur" (enjeu négatif de la régulation)
3. Le report de l'enjeu sur le juge du contrôle



II. L'ENJEU DE LA RÉPARTITION DES TACHES POUR ATTEINDRE LES FINS DE LA REGULATION

A. LES OPÉRATEURS, COMME PREMIÈRES PUISSANCES
1. Le droit ne crée pas directement la richesse et l'on ne réforme pas les moeurs par décret
2. Du passage du régulatoire au prudentiel
3. La place renouvelée du contratBB

B. LE DEUS EX MACHINA  POLITIQUE
1. Le politique présent de droit
2. Le groupe social présent de fait
3. L'Europe comme enjeu politique (Habermas)




 

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