Problématique de la leçon 5 : Juridictionnalisation de la Régulation bancaire et financière

Le juge est souvent un personnage sous-estimé dans la description qui est faite des mécanismes financiers et du système financier. Il est pourtant central et pour les entreprises et pour l’évolution du système.  Ainsi, l’intervention d’un juge peut avoir un effet très important sur une entreprise, par exemple par la mise en examen de son président. De la même façon, une jurisprudence peut avoir un impact considérable pour le secteur, comme on peut le mesurer à travers l’arrêt qu’a rendu aujourd’hui la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 19 mars 2014, Kerviel), opérant un revirement de jurisprudence sur la responsabilité civile des banques.

D’une façon moins directe mais plus profonde encore, le juge est déterminant dans l’évolution de toute la régulation bancaire et financière en ce que, par la jurisprudence qu’il a construite, il a imposé son propre "modèle" au régulateur. En effet, en qualifiant le régulateur de "tribunal", il l’a contraint de respecter l’article 6 de la Convention européenne des droit de l’Homme, concrétisant le droit fondamental des opérateurs à un "droit à un tribunal impartial". Ainsi, le régulateur a du se couler dans le modèle juridictionnel, même si les Autorités peuvent y voir une entrave à l’efficacité que l’on attend d’elles.
 

Ainsi, depuis 1999, par l’effet de l’arrêt rendu par l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation le 5 février, Oury, le régulateur agit "comme" un tribunal lorsqu'il prononce une sanction. Nous allons développer ce point essentiel plus loin.

Mais cela ne va pas du tout de soi, et cela ne correspond pas à la sociologie administrative française. En effet, la France a tendance à considérer que le Gouvernement est légitime à réguler l'économie, la régulation ayant de fort points de contact avec la politique publique, le juge, surtout s'il n'est "que" judiciaire n'ayant pas à interférer avec cela. Ainsi, le régulateur, même s'il est indépendant, appartient à la sphère étatique, et c'est d'une façon "naturelle" que celui qui peut ainsi exprimer la puissance publique sur les marchés, exprimer d'une façon plus moderne que l'interventionnisme une "gouvernance" des marchés, ne peut prendre la forme que d'une "autorité administrative". Ainsi, pour l’État français, le régulateur se définit d'une façon consubstantielle comme une Autorité Administrative. C'est parce que l’État ne doit pas être en conflit d'intérêts, parce que les investisseurs doivent avoir confiance dans celui qui régule, que le détenteur du pouvoir de réguler et de superviser, ne peut en outre être opérateur sur le marché ou/et garant en dernier ressort du système. C'est pourquoi l'Autorité Administrative est nécessairement Indépendante (A.A.I), comme la Banque Centrale est nécessairement Autonome. Dans ces conditions, le régulateur a pris la forme "naturelle" d'une Autorité Administrative Indépendante, rendant des décisions administratives, par exemple de sanctions. L'idée selon laquelle elle aurait pu constituer un "tribunal" paraissait saugrenue, puisqu'il s'agit d'une sorte de démembrement de l’État, de l'exécutif, sur le modèle des Agences.

Le raisonnement inverse est donc  venu des juridictions judiciaires, qui l'ont emprunté à l'Europe, en passant par le Royaume-Uni. En effet, être un "tribunal" ou être une "autorité administrative" est une affaire de "qualification", exercice intellectuel qui constitue le cœur de l'art pratique du droit.
 L'on peut tout d'abord se fier à la lettre de la loi. Ainsi, est "tribunal" ce que la loi désigne comme tel : les tribunaux judiciaires et administratifs, et est "organe administratif"ce que la loi désigne comme tel, notamment les Autorités de régulation, puisqu'elles sont des Autorités Administratives. C'est écrit, c'est donc cela. Ainsi, et cela paraît un truisme, l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui confère à tous un "droit à un tribunal impartial" engendre une contrainte qui ne peut pas s'appliquer à un régulateur, puisque celui-ci est une Autorité administrative et que le texte vise un "tribunal". Mais la force de cette tautologie n'est fallacieuse.

En effet, l'on peut procéder à des qualifications par d'autres méthodes. Et c'est ce que va faire le juge judiciaire. En effet, notamment en droit économique et en droit processuel, c'est la fonction qui engendre la qualification adéquate.

Or, la fonction exercée par le Régulateur est, dans le cas Oury, l'application d'une sanction à un opérateur parce qu'il a commis un manquement grave à une obligation. Dès lors, lorsque le Régulateur se livre à cette activité de sanction, il exerce une répression. La Cour de cassation va dès lors qualifier l'activité du Régulateur et poser qu'il intervient en "matière pénale", notion concrète qui englobe la répression et se détache de la notion plus formelle de "droit pénal". Or, dans une conception fonctionnelle, c'est l'activité et l'objet de celle-ci qui confère à l'organe qui l'exerce sa nature : ainsi, l'organe qui intervient pour décide en "matière pénale" est de ce seul fait un "tribunal". L'arrêt rendu par l'Assemblée plénière le 5 février 1999, Oury, va en conséquence appliquer l'article 6 à la COB, l'autorité de régulation financière à laquelle succédera l'Autorité des Marchés Financiers (A.M.F.).

Cela constitua un sorte de coup de tonnerre. En effet, considérant que la COB, lorsqu'elle exerce une activité de répression, en ex post, est un tribunal, cela signifie que l'article 6 CEDH lui est applicable en faveur des opérateurs poursuivis et que ceux-ci ont notamment droit à un "tribunal impartial".
Or, l'impartialité est un principe fondamental qui donne le droit pour une personne poursuivie, aussi bien en "matière civile" qu'en "matière pénale" de n'être jugée que par un juge "sans pré-jugé". Le juge a un préjugé dans trois hypothèse. Soit il a un intérêt personnel dans la cause, ce qui exclut qu'il puisse juger (impartialité personnelle subjective). Soit il a déjà connu de l'affaire (impartialité personnelle objective). Soit l'organisation de la juridiction est telle que mécaniquement il ne peut pas se faire que ce ne soit pas la même personne qui à deux moments différents connaisse le cas et se trouve mécaniquement à juger, alors qu'elle a déjà nécessairement, par l'organisation fonctionnelle de l'organisme, formulé son opinion sur le cas (impartialité structurelle objective).

Mais si l'organisation fonctionnelle de l'organe qui juge est ainsi faite qu'une personne ayant formulé un avis sur le dossier est encore présente lorsque vient le moment de juger, alors les personnes qui regarde la justice se rendre ne peuvent plus avoir confiance dans la confiance. En effet, la confiance de tous dans la justice, non seulement la confiance de la personne poursuivie mais encore la confiance des tiers, est le socle de l’État de droit et des démocraties. C'est pourquoi les organismes qui sanctionnent, appelés "tribunaux", doivent "donner à voir leur impartialité structurelle objective. C'est ce que l'on appelle la théorie, d'origine britannique, de "l'impartialité apparente". Il ne s'agit en rien d'une "apparence d'impartialité", contresens, il s'agit d'une impartialité qui se donne à voir.

Or, en 1999, la COB était organisée de sorte qu'un rapporteur étudiait le dossier et renvoyait le dossier en formation de jugement, s'il estimait que des charges sérieuses existaient à l'encontre de la personne concernée. Faisant cela, il avait donc exprimé un "pré-jugé" (comme le fait un juge d'instruction). Mais, alors qu'un juge d'instruction ne peut jamais participer à l'instance de jugement et être membre du tribunal, ce rapporteur était présent à l'audience et au délibéré. L’État trouvait cela naturel, le système était "efficace", car qui connaît bien le dossier que son rapporteur, qui peut ainsi éclairer ses collègues ? Mais l'arrêt Oury posa que structurellement, la procédure était entachée du vice de partialité et contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ainsi,, la Cour de cassation annula non seulement la décision de sanction, mais encore la totalité de la procédure qui y avait conduit. Ainsi sommé, le Ministère de l'Économie et des Finances prit un décret pour constituer une Commission des sanctions, devenue complètement autonome du collège de l'Autorité, car sinon c'est la totalité de toutes les procédures de sanction que le juge judiciaire allait annuler. Quelques mois plus tard, à propos d'une autre autorité de régulation financière, le Conseil des Marchés Financiers, le Conseil d’État, par l'arrêt Didier du 3 décembre 1999, admit également l'applicabilité de l'article 6 aux procédures de sanction. Mais l'arrêt fût formulé d'une façon différente. En effet, au lieu de dire d'une façon unique que le Régulateur qui sanctionne est un Tribunal, le Conseil d’État posa que le régulateur est "au sens européen" un tribunal, même s'il demeure "au sens du droit français" une autorité administrative".

Nous entrons ici dans les délices et les méandres de la qualification juridique. En effet, non seulement la qualification juridique du régulateur change suivant ses activités (en ex ante, il n'est pas un tribunal, en ex post il a tendance à le devenir dès l'instant qu'il tranche un différent - matière civile - ou qu'il sanctionne - matière pénale), mais il cumule en même temps les deux qualités, puisqu'il demeure autorité administrative parce qu'on continue à le considérer dans une perspective de droit français, quand bien même le droit européen contraint à une qualification de tribunal.

Cela montre que la France n'aime pas beaucoup les juridictions et n'aime pas beaucoup l'Europe...

D'ailleurs, si le juge judiciaire a fait plier le régulateur financier par la jurisprudence Oury, la Commission bancaire, dont les décisions ne sont frappées de recours que devant le Conseil d’État, continuait d'être structurée en cumulant sur les mêmes personnes la fonction d'instruction et la fonction de jugement... C'est pourquoi, comme cela était inévitable, mais "encore un instant, Monsieur le Bourreau", il a suffi que la Cour européenne des droits de l'Homme soit saisie et la France fût évidemment condamnée en raison de la partialité de la procédure de sanction, telle qu'organisée par les textes devant la Commission bancaire : c'est l'arrêt de la CEDH, du 11 juin 2009, Dubus c/ France. On observera pourtant que l’État français a bien raison d'ignorer les droits fondamentaux car cela lui a permis de gagner dix ans, depuis l'arrêt Oury. D'ailleurs, comme nous l'avons vu, ce n'est qu'une fois que le Conseil constitutionnel a déclaré anticonstitutionnelle l'organisation procédurale de la procédure de sanction de l'ARCEP, par la décision du 5 juillet 2013, Numéricable, que la dissociation de la fonction d'instruction et de la fonction de jugement fût opérée par de nouveaux textes dans cette Autorité de régulation. Encore 5 ans de gagnés pour l’État qui estime, peut-être à juste titre que l'efficacité vaut bien de fouler au pied quelques garanties fondamentales de procédure, par exemple le principe d'impartialité. Mais le temps d'adopter de nouveaux textes qui structurent l'Autorité de régulation d'une façon conforme, celle-ci fût de fait privée de tout pouvoir de sanction.

A travers cet exemple, nous voyons que les conceptions procédurales et les principes sont analogues que l'on s'appuie sur la Convention européenne des droits de l'Homme ou que l'on s'appuie sur la Constitution. En effet, le Conseil constitutionnel prévoit également comme principe constitutionnel le principe d'impartialité et l'impose également aux Autorités de régulation et de supervision qui exercent un pouvoir de sanction. C'est pourquoi la juridictionnalisation de la Régulation bancaire et financière s'est développée d'une façon très active devant le Conseil constitutionnel, depuis que la technique de la Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a permis aux opérateurs économiques de donner au Conseil les moyens de forger une doctrine en la matière. La saga Non bis in idem en cours l'illustre parfaitement, le juge étant plus que jamais au centre du jeu.  L'on peut penser que cette montée en puissance n'est pas finie, qu'au droit processuel de la Régulation succèdera un droit substantiel de la Régulation conçue par les juridictions. La question sera alors de savoir si les Cours le feront "en dialogue" ou non, au sein de l'Europe et entre l'Europe et les autres continents, en raison notamment des différences entre les systèmes de Civil Law et de Common Law.

Il est vrai que la présence encore pour quelques jours au sein du Conseil constitutionnel de celui qui était Premier Président de la Cour de cassation lorsque fut rendu l'arrêt Oury et de celui qui était vice-Président du Conseil d’État lorsque fut rendu l'arrêt Didier​ a favorisé cette convergence. On la retrouve lorsque, dans la foulée de l'arrêt Dubus​ précité, la question de la validité de l'organisation procédurale de la Commission bancaire au regard du principe d'impartialité fut posée au Conseil constitutionnel. Sans surprise, par une décision rendue sur QPC du 2 décembre 2011, Banque Populaire Côte d'Azur, le Conseil constitutionnel déclare non-conforme à la Constitution l'organisation de la Commission bancaire au sein de laquelle les fonctions d'instruction et de jugement étaient confondues, alors qu'au regard de la Constitution, cet organisme sanctionnateur doit être régies par les règles qui protègent les justiciables.

Mais, contrairement à la jurisprudence Oury, l'effet d'anéantissement découlant de la non-conformité n'atteint pas la totalité de la procédure. En effet, le Conseil d’État estima dans un arrêt du 11 avril 2012, Banque Populaire Côté d'Azur que la décision de sanction est annulée mais que les documents d'enquête et de contrôle demeurent disponibles. Dès lors, l'Ordonnance de janvier 2010 ayant remplacé la Commission bancaire par l'Autorité de Contrôle Prudentiel (A.C.P.) - laquelle deviendra par la loi du 23 juillet 2013 l'A.C.P.R., et celle-ci disposant désormais de services d'instruction distincts de l'organe de jugement, l'A.C.P. s'appuya sur les résultats des contrôles pour faire redémarrer le cas.

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Ainsi, parce que le Régulateur est un tribunal lorsqu'il sanctionne, l'opérateur qui est poursuivi bénéficie des droits d'un justiciable. C'est ainsi qu'il peut bénéficier de l'assistance d'un avocat, peut se taire, peut accéder à son dossier.

Mais sans doute, comme en procédure pénale, il y a des marges entre les textes et les pratiques, le droit de la régulation légitimant le souci d'efficacité, y compris, voire surtout dans et par la répression, laquelle n'est qu'un outil parmi d'autres de la régulation, ce qui l'oppose au droit pénal classique.

Plus encore, la subtilité de ces qualifications en kaléidoscope d'un régulateur qui est tribunal dans la perspective européenne et autorité administrative dans la perspective française, en même temps, permet en droit de le contraindre par des garanties fondamentales de procédure, mais avec moins d'exigences que devant un juge pénal. Cela résulte par exemple de l'arrêt du Conseil d’État du 23 mai 2005, Société Financière Hottinguer.
Les avocats se plaignent de cette prévalence du souci d'efficacité et ce qui leur apparaît comme une application mécanique des textes. Mais peut-être les avocats se trompent-ils...

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L'un des droits les plus fondamentaux est la possibilité de former un recours contre les décisions du régulateur. Le droit de former un recours est fondé sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 qui pose que si l'on ne peut pas atteindre un juge pour "garantir ses droits", alors "il n'y a point de Constitution". Mais la dualité des ordres de juridictions, l'Ordre des juridictions judiciaires d'un côté et l'Ordre des juridictions administratives de l'autre, dualité qui a désormais valeur constitutionnelle, complique la mise en œuvre de ce "droit au juge".

En effet, tantôt l'opérateur va devoir contester la décision de l'Autorité devant la Cour d'appel de Paris et tantôt devant le Conseil d’État. Or, de la même façon que dans un système fédéral, comme aux États-Unis, la première question est celle de la compétence (des juridictions de l’État ou des juridictions fédérales), ici la première question est celle de savoir si le juge du recours est la Cour d'appel de Paris ou le Conseil d’État. Certes, l'on pourrait penser à une répartition "rationnelle" des recours, pour que les opérateurs comprennent l'embranchement entre les deux juridictions. Par exemple, on comprend bien que tout le contrôle de légalité revienne au Conseil d’État et l'on aurait plutôt pensé que le contrôle des sanctions soit opéré par le juge judiciaire, puisque celui-ci est garant des libertés (ainsi, le juge pénal est un juge judiciaire). De la même façon, les décisions portant sur les opérations sur le marché, les O.P.A. par exemple, sont des décisions des opérations économiques et la logique qui avait présidé en 1986 à l'attribution du contrôle des décisions en matière de concurrence à la Cour d'appel de Paris, parce qu'il s'agit d'opération de marché, conduit à confier le contrôle au juge judiciaire.

S'il en est ainsi, le juge du contrôle devrait le plus souvent être la Cour d'appel de Paris. Mais de fait, le Conseil d’État est de plus en plus souvent désigné comme le juge du recours. Par exemple, les décisions de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (A.C.P.R.) sont contrôlées par le Conseil d’État. De la même façon, les sanctions prises par l'Autorité des Marchés Financiers contre les Prestataires de Services d'Investissement (P.S.I.) sont contrôlées par le Conseil d’État. Pourquoi ? Parce que le Législateur l'a dit.

Dès lors, l'on manque de lignes d'intelligibilité pour comprendre pourquoi c'est tantôt l'un, tantôt l'autre type de juge qui connaît des recours.Certes, l'on peut soutenir que la régulation et la supervision relève d'un exercice de police administrative et exprime un ordre public de direction dans l'économie. Pourquoi pas. Mais dans ce cas, il faut que l'intégralité du contentieux soit transféré au Conseil d’État. Pour l'instant, la répartition paraît assez arbitraire, au gré des lois nouvelles. De ce fait, lorsqu'un cas se présente, s'il n'est pas spécifiquement prévu par les textes, il faut que le Tribunal des conflits intervienne, sans que l'on puisse dire à l'avance avec assurance dans quel sens il va trancher et à quel ordre de juridiction il va attribuer compétence, comme on a pu le mesurer à propos de l'arrêt du 22 juin 1992, Diamantaires d'Anvers.

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Une fois que la compétence de la juridiction est déterminée, les soucis de procédure ne s'arrêtent pas là. Le terme de "souci" n'est d'ailleurs pas forcément pertinent, car tout avocat sait qu'une mauvaise cause au fond peut être sauvée par un argument de procédure. Cela explique sans doute la prolifération des contentieux et des cas portant sur la dimension procédurale de la régulation bancaire et financière. L'empressement à développer la question autour de Non bis in idem dans des dossiers sans doute un peu difficiles sur le fond incline à le penser.

Il demeure que les textes posent que la procédure devant la chambre spécialisée au sein de la Cour d'appel de Paris sera celle visée par les articles du Code de procédure civile qui régissent la procédure d'appel. Cette formulation est ambiguë. En effet, cela semble vouloir dire que les textes de l'appel ne sont applicables que parce la loi l'a décidé. Effectivement, si "au sens du droit français" le régulateur est une Autorité administrative qui rend des décisions administratives, alors celui qui conteste la décision forme un "recours" et non pas un "appel". Ainsi, c'est par simple analogie que devant la chambre l'on appliquera les textes de "l'appel" à ce qui est en réalité un "recours".

En effet, il faut bien que ce soit un "recours", car sinon comment expliquer que l'AMF puisse exercer les droits d'une partie, former un recours, puis former un pourvoi devant la Cour de cassation ? Comment expliquer que le Régulateur puisse être présent dans l'instance qui se déroule devant la Cour d'appel de Paris et présenter des observations, aussi bien écrites qu'au cours de l'audience ? S'il s'agissait d'un véritable "appel", si l'on devait considérer que le Régulateur qui prend une décision, par exemple de sanction, est un "tribunal", alors cela signifierait que le tribunal qui a rendu un jugement serait recevable à venir défendre son jugement devant la Cour d'appel devant laquelle il est contesté et que le tribunal serait recevable à former un pourvoi contre celui qui a obtenu gain de cause en appel !

Cela est absolument inconcevable. Pourtant, l'on mesure bien qu'à la fois, le juge judiciaire français et le juge européen considèrent le Régulateur comme un juge, mais que dans le même temps l’État français et les lois de droit interne continuent à considérer le Régulateur comme une administration, qui vient défendre sa décision devant le juge du recours.Cependant et dès lors, l'on ne comprend plus pourquoi c'est une "cour d'appel" qui connaît du recours et non pas une juridiction de première instance, par exemple le Tribunal de grande instance de Paris.

On mesure ainsi qu'à force de soutenir que le droit de la régulation est spécifique, à force qu'il soit écrit par des juristes non-classiques, voire par des personnes n'ayant pas étudié le droit, on arrive à des situations qui sont à ce point contraires à la logique élémentaire qu'en pratique elles sont difficiles à gérer et deviennent de fait très complexes. D'ailleurs, en 1992, le professeur Pierre Delvolvé a très logiquement tiré de cette situation la conclusion qui s'impose : la Cour d'appel de Paris doit être qualifiée de "juridiction administrative de premier degré". Le qualificatif est surprenant, apposée sur une juridiction judiciaire du second degré, mais il est logique.

De cette situation, exprimant la résistance forte à la qualification juridictionnelle du régulateur, par un État qui préfère voir dans le Régulateur une autorité administrative efficace et active intervenant sur le marché, il en résulte que la procédure, bien que régie en principe par les dispositions de "l'appel" du Code de procédure civile, ne cesse de se rapprocher de celle du contentieux administratif.
 

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Il ne faut donc pas limiter le "juge du recours" au seul Conseil d’État et à la seule Cour d'appel de Paris. Encouragée par la judiciarisation de l'économie, les stratégies contentieuses des entreprises, l'activisme des régulateurs eux-mêmes et l'imagination des avocats, l'on peut évoquer l'existence de "juges en embuscade", c'est-à-dire de juges qui ne sont pas implantés spécialement dans le système de régulation bancaire et financière, mais qui peuvent être "activés" par les opérateurs. Il en est ainsi tout d'abord de la Cour européenne  des droits de l'Homme. Nous avons vu supra  le rôle qu'a joué l'arrêt Dubus c/ France du 11 juin 2009, en déclarant contraire à l'article 6 de la CEDH le cumul de la fonction d'instruction et de la fonction de jugement au sein de la Commission bancaire. De la même façon, dans le cas Oury, après avoir obtenu l'annulation de la totalité de la procédure par la Cour de cassation, par l'arrêt précité du 5 février 1999, le financier saisit la CEDH pour obtenir un arrêt le 8 mars 2011. Ainsi, dans de très nombreux contentieux, après avoir épuisé toutes les voies de recours internes, les opérateurs saisissent la Cour européenne et arrivent parfois à obtenir la condamnation de la France. C'est une question de temps, de nerfs et d'argent.

La deuxième juridiction dont l'importance est grandissante est la Cour de justice de l'Union européenne. Cela tient tout d'abord au fait que cette juridiction a la haute main sur le contrôle des concentrations dès l'instant que celles-ci atteignent une certaine dimension et qu'elle est la première instance de sanction des comportements anticoncurrentiels (entente et abus de position dominante) affectant le commerce entre États-membres. Or, dans la mesure où le droit de la concurrence pénètre de plus en plus dans le secteur bancaire et financier, la Cour de justice prend naturellement de plus en plus de place (par exemple à propos des moyens de paiement).

En outre, du fait que l'Union bancaire européenne se construit, la Cour de justice va jouer un rôle grandissant. En effet, toute l'Europe est en train de se modifie. La Banque Centrale Européenne acquiert de nouveaux pouvoirs, notamment aujourd'hui même en matière de résolution bancaire, partagés avec la Commission européenne, la Banque étant plutôt en ex ante et la Commission européenne plutôt en ex post. L'organe qui va tenir l'équilibre des pouvoirs entre les deux institutions européennes d'une part, et entre l'Europe et les États-membres, d'autre part, c'est la Cour de justice de l'Union européenne. Cela commence à se percevoir à propos de la remise en cause des pouvoirs de la BCE par le tribunal constitutionnel allemand qui a saisi le 7 février 2014 la Cour de justice d'une question préjudicielle pour obtenir de celle-ci une interprétation des traités fondateurs de l'Union européenne, afin de mesurer dans un second temps si de tels pouvoirs sont constitutionnellement admissibles. L'arrêt rendu par la CJUE le 16 juin 2015 a déclaré conforme aux Traités fondamentaux de l'Union européenne ces outils "non-conventionnels".  À travers ce cas, où s'est joué un jeu de billard à plusieurs bandes, la Cour de justice a exercé un pouvoir déterminant, manifesté par son pouvoir d'interprétation des pouvoirs, ici la définition de l'économique par rapport au monétaire.

Le troisième type de juridiction concerne le rôle des cours constitutionnelle. Celles-ci ne cessent de monter en puissance en matière financière, notamment en France et en Allemagne. Ainsi, le Conseil constitutionnel, par sa décision du 9 août 2012 relative au Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l'Union économique et monétaire a interprété la hiérarchie des normes de façon à poser le caractère admissible de l'adhésion de la France à la discipline monétaire européenne. D'une façon plus forte encore, le Tribunal constitutionnel allemand, par un arrêt du 18 mars 2014, a certes définitivement admis le caractère admissible de l'adhésion de l'Allemagne à ce traité mais en formulant une série de conditions et de modalités d'où il résulte que la mise en application du système, puisant dans les ressources financières allemandes, devra passer par un mécanisme d'approbation en Allemagne. L'idée est philosophique et fût exprimée par le Tribunal constitutionnel allemand par son arrêt du 23 juin 2009, à propos du Traité européen de Nice : "il n'existe pas de peuple européen, il n'existe qu'un peuple allemand".

Cela montre que, même en matière bancaire et financière, les cultures nationales sont à l'oeuvre, les idées sont prégnantes et les philosophies profondes continuent de façonner la vie des affaires. Cela est encore plus vrai lorsque les juges "dialoguent" et prennent en tenailles les États et leurs Autorités de régulation. Cela est en train de s'opérer sur la question de Non bis in idem. Lorsque l'arrêt de la CEDH Grande Stevens a été rendu le 14 mars 2014, la France ne s'est pas beaucoup émue, pensant que cela ne concernait que l'Italie. Quand la Cour de cassation et le Conseil d’État ont transmis une QPC, on a cru à une plaisanterie. Depuis que la décision a été rendue le 18 mars 2015 par le Conseil constitutionnel, dite EADS, la France songe  à une réforme des textes.  

La quatrième sorte de "juges" auxquels les opérateurs ont recours sont les arbitres privés. L'arbitrage, notamment l'arbitrage international, renvoie à un "monde", assez secret, qui n'apparaît sous les projecteurs que lorsqu'un conflit violent oppose les parties, voire prend une dimension pénale, comme dans ce qui est convenu d'appeler "l'arbitrage Tapie", à propos duquel tous les types de contentieux interfèrent du pénal, à l'administratif, au commercial en passant par le constitutionnel, via des QPC.

L'arbitrage est une technique de résolution des conflits qui est courante et très importante en matière bancaire et financière. Elle supplée notamment le fait que les régulateurs et les superviseurs ne sont pas dotés d'un pouvoir de règlement des différends, contrairement aux régulateurs de tous les autres secteurs. Il en résulte que soit les opérateurs règlent leurs conflits à travers une procédure de sanction, par exemple le conflit entre LVMH et Hermès à travers une poursuite en manquement contre LVMH, soit ils règlent leurs litiges en dehors du système, par la voie de l'arbitrage. L'arbitrage est un mode pleinement juridictionnel et constitue aujourd'hui une branche complète du droit. Son principal et grand avantage est la confidentialité.

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De cette multiplicité de juges, qui peuvent tous intervenir à divers titres, et en raison du caractère très stratégiques des parties prenantes, que sont les opérateurs, les Régulateurs, le Gouvernement, etc., il en résulte ce que l'on peut appeler des "contentieux en étoile". Cela désigne des contentieux qui paraissent à première vue très désordonnés, en ce que cela part dans tous les sens, mais qui sont pensés stratégiquement pour "partir" ainsi dans toutes les directions en même temps, par exemple pour aboutir à une négociation, d'autant plus aisée que les contentieux auront été violents et multiples, avec une forte publicité et des articles dans tous les journaux.

L'argent qui est déversé dans ces opérations n'est pas une donnée indifférente à la performance de ces stratégies déployées.

Il en résulte une grande "mixité". Cette mixité s'observe tout d'abord dans les temps. En effet, il y a tout d'abord des moments de très grande rapidité et des moments de grande attente, les retournements, rebondissements, etc., étant inattendus. Ce phénomène de mixité s'observe aussi dans les organes, car les opérateurs saisissent les tribunaux, mais aussi les gouvernements, voire le législateur, si une modification de la loi peut leur permet de résoudre la difficulté, les régulateurs n'hésitant pas non plus à tenir la plume du législateur, le lobbying n'étant pas l'apanage des entreprises.

Enfin, la mixité caractérise les instruments juridiques, puisqu'on trouvera des actions en justice, mais aussi des médiations, des contrats, des engagements, etc.En cette matière, extrêmement vivante et qu’il est parfois difficile de percevoir à la seule lecture des livres ou des décisions, sont déterminants l’habileté stratégique des opérateurs, le travail des avocats, des conseils et des experts. Mais avant tout, tout dépend de la pertinence des juges.

Il convient de prendre deux exemples pour illustrer cela.

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Le premier exemple qui peut être pris est celui de l’affaire dite des "commissions bancaires".

En effet, sous l’impulsion de la Banque de France, les banques commerciales de la place avaient fait en sorte de s’organise en matière de "commission interbancaire" pour compenser entre elles les disparités entre les banques en raison de la diversité de leurs clientèles respectives dans le traitement technique des "image-chèques".

L’Autorité de la Concurrence, par sa décision du 20 septembre 2010, condamna toutes les banques, y compris la Banque de France, pour entente, considérant qu’il y avait eu un accord d’une part en ce qui concerne les commissions interbancaires, répercutées sur les clients finaux et d’autre part sur les commissions prises sur des services, comme les virements, les prélèvements, etc.

Les banques formèrent un recours devant la Cour d’appel de Paris. Celle-ci, par un arrêt du 23 février 2012, réforma la décision de sanction. En effet, pour qu’une entente soit sanctionnée, il faut mais il suffit qu’elle ait soit un objet, soit un effet, anticoncurrentiel. Or, souligne l’arrêt de la Cour d’appel, le mécanisme n’avait pas un objet anticoncurrentiel, puisqu’il s’agit de réguler le système, la Banque de France organisant ouvertement le processus. Quant à l’effet sensible sur le marché, les juges estimaient que l’Autorité n’en avait pas rapporté la preuve.L'arrêt rendu par la Cour de cassation n'a pas remis en cause cette appréciation.

Mais par ailleurs, les banques ont pris des engagements. En effet, comme cela est possible en droit de l’Union européenne, l’article L.464-2 du Code de commerce permet aux entreprises de proposer à l’Autorité de concurrence des engagements. Se conformant à cette façon de faire, éteignant ainsi une tension forte, notamment vis-à-vis des consommateurs et du Gouvernement, les banques prennent des engagements et un "tiers de confiance" fut désigné pour en opérer le suivi d’exécution. En outre, la Fédération Bancaire Française prit l’engagement d’informer les "chefs de maison" des banques de l’engagement pris par celles-ci. Cela vous montre d’une part que les associations professionnelles ont très importantes et que l’articulation entre régulation et auto-régulation se noue ici et que d’autre part les mécanismes anciens, comme celui des "chefs de maison" demeurent. La banque est l’alliance de la tradition et des techniques modernes._

Un second exemple peut être pris dans l’affaire dite "des dates de valeur". La date de valeur est la date à laquelle la banque considère l’opération acquise au compte de son client, même si l’opération s’est techniquement opérée à une date différente. Ainsi, lorsqu’un chèque est déposé, il est crédité au compte à une date ultérieure et lorsqu’un paiement en carte est opérée par le client il est débité à une date fixée par les conditions générales de la banque. La différence entre cette "date de valeur" et la réelle disponibilité ou cessation de disponibilité des sommes par la banque permet à celle-ci de faire fructifier l’argent ou de compter des agios au détriment de son client pour des montants plus ou moins considérables en fonction du nombre de jours qui séparent la date de l’opération techniquement réalité et la "date de valeur". Les banques  avaient tendance à mettre une grande distance entre ces deux dates, à leur profit. C’est pourquoi la jurisprudence une première fois interdit un premier décalage trop important. Mais le profit retiré par les banques grâce à la technique des dates de valeur est tel que la pratique a continué. Dès lors, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 31 mai 2011, a réaffirmé que le décalage entre la réalité de l’opération technique de l’encaissement et la date de valeur ne pouvait pas excéder un jour.

Pourtant, les banques utilisèrent alors l’instrument juridique souple et efficace par excellence : le contrat. En effet, le droit des contrats reposent sur le principe de l’autonomie de la volonté, l’article 1101 du Code civil définissant le contrat comme la rencontre de deux volontés de deux personnes qui échangent leur consentement et forment ainsi, de ce seul fait, un contrat obligatoire pour elles. Ainsi, les banques insérèrent dans leurs conditions une clause dérogeant à la règle du décalage d’une journée pour prévoir un décalage plus important, avantageux pour elles. Même s’il est vrai que le lien entre la banque et son client est de nature contractuelle, même s’il est que la base du droit des contrats est la liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté, il est vrai aussi que les banques sont plus puissantes et bénéficient de l’asymétrie d’information.

A jouer ainsi avec l’arme de la pratique contractuelle, les banques font elles-mêmes entrer dans la stratégie d’ensemble les pouvoirs publics. Ainsi et tout d’abord, la Cour des comptes publia un rapport désapprouvant le comportement des banques. Puis l’ACP elle-même prit position pour affirmer que cela n’était pas un comportement acceptable, car trop préjudiciable aux clients, sans que les banques puissent véritablement le justifier.

En conséquence de quoi, le législateur intervint, par une nouvelle disposition, à savoir l’article L.131-1-1 du Code monétaire et financier qui dispose que le décalage ne peut excéder un jour. Cette fois-ci, c’est le législateur qui écrit, la disposition est d’ordre public et le contrat ne peut y déroger (l’article 6 du Code civil disposant d’une façon plus générale que le contrat ne peut contrevenir à l’ordre public).

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Ainsi, l’on mesure que le juge est très important, indépendamment même du modèle qu’il constitue pour le régulateur, en tant qu’il est le juge du recours, soit directement (Cour d’appel de Paris, Conseil d’État) soit d’une façon plus directement mais parfois déterminante (juge "en embuscade", juge atteint à l’occasion de contentieux stratégiquement monté "en étoile"). Mais l’on peut se poser la question plus générale de savoir si le juge peut se considérer comme un régulateur bancaire ou financier. C’est une question ouverte.

A première vue, cela paraît difficile, surtout en France. En effet, l’on affirme souvent qu’en France le juge ne crée pas de droit, car cela lui est interdit par l’article 5 du Code civil, tandis que les systèmes de Common Law , établis au Royaume-Uni et aux États-Unis notamment, sont construits sur un système du "précédent" par lequel le juge qui établit une solution nouvelle l’impose aux juges qui ultérieurement seront saisis d’une situation analogue.

On affirme tout aussi hâtivement que le juge de Common Law serait donc plus adéquat et porteur de sécurité juridique que le juge de Civil Law , la France relevant de ce type de système. Ce sont des affirmations générales, souvent assénées par des personnes peu instruites en droit et qui ne correspondent pas à des mesures précises. En effet, un juge français ne peut certes pas rendre un "arrêt de règlement", mais il peut rendre un "arrêt de principe", dont les motifs, formulés en termes généraux et abstraits, seront de fait repris par les juridictions dans les cas analogues soumis à celles-ci ultérieurement. Ainsi, la jurisprudence française est dotée d’une "autorité" de fait, tandis que la jurisprudence anglo-saxonne est dotée d’une autorité de droit.

La différence entre les deux systèmes n’est pas là. Elle tient plutôt au fait que les juges anglais et nord-américains sont, dont-acte, mieux formés au droit économique et à l’économie. En droit, le juge français peut sans difficulté rendre des arrêts de principe qui font impacter le secteur bancaire et financier. L’arrêt Oury en est un exemple. Non seulement il le peut mais il le doit. En effet, l’article 5 du Code civil ne peut se comprendre qu’articulé avec l’article 4 du Code civil, les deux ayant été écrits en 1804. Or, l’article 4 interdit au juge français de refuser de juger sous prétexte de l’insuffisance ou du silence de la loi, car ce serait commettre un "déni de justice". Or, chacun a droit à un jugement lorsque, sa situation étant "contestable", il a saisi un juge. C’est le sens du "droit au juge", sans lequel il n’y a plus de "garantie des droits" et "point de Constitution" (article 16 de la Déclaration de 1789).

Dès lors, pour concrétiser le premier droit des personnes, qui est "le droit au droit", le juge est dans l’obligation de statuer. Si la loi est silencieuse ou mal faite, et plus elle est bavarde plus elle est lacunaire, en droit financier elle est donc très silencieuse…, le juge devra bien « inventer » une règle pour apporter une solution au cas particulier que le justiciable lui soumet. Ainsi, comme l’a formulé le Doyen Carbonnier, le juge français est un "législateur particulier", qui émet des règles générales pour trouver des solutions particulières.

Par les arrêts de principes, ces solutions particulières sont reprises par tous, par exemple le fait qu’on ne peut cumuler sur un même personne la fonction d’instruction et la fonction de jugement dans une Autorité de régulation, et l’on comprend ainsi que le juge est une source de droit. Ainsi, les décisions du juge interfèrent dans les grandes affaires et il se comporte souvent comme un régulateur, non seulement au sens large de ce terme (qui renvoie à l’idée assez vague et sociologique selon laquelle le juge est garant des équilibres sociaux) mais au sens technique du terme.

Le juge le fait d’une façon d’autant plus nette qu’il utilise le droit commun. Ainsi, c’est en s’appuyant sur le droit civil des biens que le Tribunal de commerce a ordonné une mise sous séquestre d’actions cotées pour les protéger d’une offre hostile illégitime. De la même façon, par son arrêt du 19 mars 2014, Kerviel, la chambre criminelle de la Cour de cassation a modifié la situation de la banque victime du comportement de son trader, dès l’instant que par sa négligence dans sa surveillance de celui-ci, elle a participé à la réalisation du dommage qu’elle a elle-même subi. Ce revirement de jurisprudence, très étonnant juridiquement car en décalage par rapport au droit civil de la responsabilité et à la prise en compte du comportement de la victime s’explique sans doute par une perspective de régulation que la Cour de cassation endosse. La tendance du juge pénal à invoquer le principe de "l'autonomie du droit pénal", même dans le maniement de notions non-pénales donne à celui-ci une très grande emprise.

En effet, cette position juridique nouvelle peut s’expliquer par une volonté du juge de forcer la banque, celle-ci en particulier, mais de fait à travers l’arrêt toutes les banques, à accroître leur système de contrôle interne, pour mieux accomplir leur obligation de compliance  à l’égard des régulateurs à l’avenir. Cela peut se justifier. Mais l’on mesure alors que le juge a cessé d’être celui qui répare les dommages en regarder ex post  vers le passé. Il se comporte comme un régulateur, en s’adressant à toutes les banques mais rien qu’aux banques (alors que la responsabilité civile s’adresse à tous) pour leur prescrire un comportement adéquat à l’avenir, se positionnant donc en ex ante , et en envoyant le message du coût que représente leur non-conformité : la privation de fait du statut de victime pleine et entière.

Le coût est très élevé. Est-ce efficace ? Le juge est-il légitime ? Peut-il ainsi réguler ? Plus encore, l’on mesure que le juge pénal, qui d’ordinaire, devrait avoir un rôle à la fois autonome et périphérique dans le système juridique, puisqu’il traite les pathologies, son intervention étant elle-même une pathologie du système juridique qui révèle ainsi son insuffisance, devient ainsi un élément central du système de régulation.

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Le juge s’imprègne de plus en plus des méthodes du régulateur, c’est en quelque sorte un juste retour des choses puisqu’il avait imprimé au régulateur son propre modèle juridictionnel. On a donc affaire à un mécanisme de cross-fertilization. Ainsi, le juge va injecter par avance de la sécurité dans le secteur, par exemple grâce à la technique des vœux et du Rapport annuel, conçu de plus en plus comme le sont les Guidelines des Autorités.

Plus encore, parce que la dualité des Ordres de juridictions est de fait un obstacle pour les opérateurs, les juridictions cherchent à y pallier en converger vers des solutions substantielles unifiées. Elles le font en organisant par exemple des colloques conjoints, par exemple celui du Conseil d’État et du Parquet général près la Cour de cassation de décembre 2014 sur les sanctions, celui projeté sur l'ordre public. Pourrait ainsi émerger une doctrine commune des juges en matière financière. Cela correspond à la technique aujourd’hui valorisée en Europe et à l’échelle internationale de "dialogue des juges", qui correspondent à la mise en réseau des régulateurs bancaires et financiers et au dégagement que ceux-ci font de normes communes.

Restent aux opérateurs d'intégrer davantage une culture processuelle et probatoire qui est le corollaire de la juridictionnalisation précédemment décrite.