Le transfert du droit civil, une opportunité pour la Nouvelle-Calédonie

Comment favoriser un transfert efficace du droit civil en Nouvelle-Calédonie ?

Marie-Anne Frison-Roche

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Comment rendre possible dans son principe  et concernant le droit civil un ensemble de lois de droit civil faite par les institutions de Nouvelle-Calédonie, qui connaissent le pays, plutôt  que de rejeter le transfert alors qu’il est acté dans les accords de Nouméa ? La loi du pays de janvier 2012 a posé que le transfert du droit civil, comme celui du droit commercial, aura lieu : que le Congrès aura le pouvoir d’exercer d’une façon autonome son pouvoir de faire les lois en matière civile, en juillet 2013. C’est demain. C’est aujourd’hui qu’il faut concevoir l’exercice de ce pouvoir.

Mais ce pouvoir pour le Congrès, dont les membres représentent les calédoniens, de faire les lois de droit civil d’une façon autonome, peut paraître, soit peu important (le droit est affaire de juristes, technique sans intérêt), soit trop importante (comment faire seul, alors que le droit civil englobe les contrats, la responsabilité, la propriété, la famille) ?

On peut hésiter entre le désintérêt et l'effroi.

Deux raisons de mettre la question du transfert du droit civil sous le tapis, comme la poussière.

Deux portes de sorties tentantes : La tendance est grande soit « d’arrêter le temps » (vitrification), soit ou recopier les lois de droit civil promulguées par le Parlement de la métropole? « Coupé-collé ».

Mais alors pourquoi avoir transférer ?

Tout est affaire de méthode. Il s’agit de montrer : pourquoi il est important pour chaque calédonien (et pas seulement ceux qui relèvent du "droit commun"), que le droit civil relève à partir de juillet 2013 ou à la mi 2014 du pouvoir du Congrès de N.C. et non plus du pouvoir législatif du seul Etat métropolitain ; et si cela est important, alors comment faire pour que le transfert de compétence, qui n’est que l’ouverture d’une fenêtre, fasse naître un pouvoir législatif néo-calédonien réellement autonome et actif, pour que les spécificités du pays se reflètent dans les lois.

Pour cela, il est essentiel que la population, directement (réunions) oui indirectement (élus) en débattent. Et dès aujourd’hui.

Pour ouvrir le débat, 6 points seront rapidement exposés.

1ier point : l’importance du droit civil. Le transfert du droit civil est venu rapidement dans la liste des branches du droit transféré et les lois du pays qui vont en résulter doivent permettre que le droit soit plus adapté aux besoins des personnes, dans leur vie de tous les jours. En effet, le droit civil, dont l’emblème est le Code civil (le Code Napoléon de 1804, modifié depuis par de multiples lois mais dans la structure et l’esprit demeurent) organise le droit des contrats (exemple d’un achat de stylo pour prendre des notes), le droit de la responsabilité (exemple dans la consommation : mauvaise information), et le droit de propriété (venue en voiture). C’est le droit commun : il irradie tous les droits particuliers : travail, assurance, etc. Mais c’est aussi un « droit spécial », c’est ce qui concerne le droit des personnes dans le groupe particulier qu’est la famille : ici, le droit suit les mœurs, exprime ce qui est dans des organisations naturelles (parents/enfants), mais aussi, le droit exprimant des valeurs, exprime ce qui doit être (protection du faible). En cela, le droit civil contient « le droit des personnes : une personne doit être respectée en tant qu’elle est un être humain. Cela n’’est pas toujours fait, loin de là, et aujourd’hui, d’une façon nouvelle, le droit civil (c’est en cela qu’il cesse d’être simplement commun pour devenir fondamental) exprime les droits fondamentaux de chaque être humain, de sa naissance à sa mort.

Il s’agit donc du droit à la fois le plus ordinaire et le plus trivial (notre vie de tous les jours) et le plus fondamental, le plus sacré (le respect de chaque être humain, dont le droit civil empêche qu’il soit abandonné à l’exercice par les autres êtres humains de leur puissance).

Ce cœur du droit qu’est le droit civil est exprimé dans le droit français par le Code civil. Celui-ci fût adopté en 1804, rédigé en 6 mois par 4 juristes (sous la haute surveillance de Napoléon). Ce Code exprime en moins de 2500 articles l’ensemble du droit commun français. Même si des lois ultérieures ont abîmé sa perfection formelle, l’ont fait un peu grossir, a rendu moins limpide la langue utilisée, il continue d’être considéré comme un chef d’œuvre d’expression. Il était rédigé pour être lu par tous. Mais il ne fût pas « écrit sur feuille page » : Nord et Sud. Harmonie. Préparation : Pothier. Son fil directeur : la propriété : contrat, succession.

Le Code civil est donc principalement fait pour les personnes dans leur vie quotidienne, leur vie de famille, la protection de leurs biens et la transmission de ceux-ci. Le droit civil doit être au plus proche des personnes ordinaires que nous sommes tous.

A l’inverse, quand on touche à l’organisation fondamentale de la société : le pénal, le domaine public, les procédures administratives, la monnaie, etc., alors la perspective est différente : c’est l’Etat qui est impliqué, en tant qu’il est le gardien de l’équilibre de tout le système social. Ainsi, les droits visés dans le Code civil sont généralement « disponibles » aux personnes qui en sont titulaires (le droit de contracter, le droit de propriété), alors que le pénal, la monnaie, etc. sont indisponibles aux personnes privées, car il s’agit d’ordre public, d’intérêt général.

On retrouve exactement cela dans les accords de Nouméa : le transfert porte sur le droit civil et commercial : c’est immense et concerne directement chacun, mais ne touche pas la structure fondamentale de la société (c'est pourquoi cela sera à débattre ultérieurement, à la "sortie des accords de Nouméa").

C’est pourquoi les textes, essentiellement la loi organique du 19 mars 19999, va organiser le transfert progressif entre les mains du Congrèsdes outils juridiques ordinaires, et que les textes vont admettre le principe du transfert droit civil, principalement contenus dans le Code civil, mais conserver à l’Etat central la compétence exclusive sur le droit qui relève, sur les règles de périmètre du transfert, de l’intérêt général.

2ième point : le droit civil doit rencontrer les mœurs de la « société civile ». Or, les lois ne s’appliquent bien, ne soient adaptées et efficaces, que si elles rencontrent la culture profonde de ceux à qui elles s’appliquent : L’esprit des lois  de Montesquieu ; Essai sur les lois du Doyen Carbonnier. Ainsi, la société s’organise par le droit, qui régit les rapports quotidiens entre les personnes (rouler dans une voiture dont on est propriétaire, ce qui empêche autrui de vous la prendre, ce qui renvoie à la règle civile de l'opposabilité absolue du droit de propriété, mais elle s’organise aussi avec des liens sociaux, elle est faite d’un « tissu social » que le droit ne peut tisser seul. Ainsi, le plus grand législateur, le doyen Jean Carbonnier, disait que la famille a pour loi, l’amour, et non le droit. Le contrat a pour ciment la parole donnée avant que d’avoir le juge qui contraint à l’exécution. Si le droit néglige cette part d’expression de ce qu’est « l’esprit d’un peuple » (Savigny), il n’est plus adéquat (importance de la coutume en droit allemand). Consonnance très forte dans la tradition canaque.

Si le droit, en tant que technique réglementairre, envahit tout, il cesse à la fois d’être sage et d’être efficace. Le Code civil de 1804 était sage et efficace ; il n’est pas sûr que le droit civil actuel français le soit encore (influence de Bruxelles). Le transfert du droit  passe par un « regard critique » sur l’état actuel du droit français.

Ainsi, le législateur sage et adéquat doit se soucier avant tout des destinataires des lois qu’il conçoit : « les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois » (Portalis). Les textes (droit objectif) confèrent aux personnes que nous sommes des prérogatives (droits subjectifs) : droit de contracter, droit de se marier, droit au respect de la vie privée, droit de vivre décemment, droit à la dignité, droit de propriété, etc. Ainsi, chaque jour, dans notre activité ordinaire, nous « activons » sans même nous en rendre compte du droit, parce que nous sommes libres, utilisant nos droits pour agir, par exemple en faisant un contrat. Je suis sûre que depuis ce matin, vous avez fait un ou deux contrats (acheter un croissant ? louer un bateau pour se promener ? demander la réparation de votre téléphone portable ?).

Ces droits sont sûrs, parce que les lois leur associent des protections : la protection du consommateur, le droit d’être informé, le droit de saisir un juge au besoin, etc. Il faut donc qu’il y ait « appropriation » du droit civil par la population : c’est la « civilisation ». Au sens faible et au sens fort.

An sens faible, en ce que la population verra sa manière naturelle de tisser des liens sociaux traduite par un droit plus proche d’elle, grâce aux compétences législatives transférées en droit civil.

An sens fort, en ce que le droit civil peut faire avancer une « civilisation » : c’est l’apaisement des conflits. Quand deux personnes ont des intérêts divergents, dans une société archaïques, elles s’égorgent, dans une société civilisée, elle passent un contrat qui équilibre leurs intérêts opposées. Il y a ainsi progrès de la civilisation et il est plus facile de vivre en commun, alors même que les différences sont fortes. Les accords de Nouméa évoquent la notion de « destin commun » : c’est une notion de « civilisation » ; elle peut passer par le droit civil, par les droits reconnus à tout être humain, alors même qu’il est différent, par le recours au contrat, malgré la diversité maintenue des types de contrats, etc.

Donc, il est formidable que ce droit à la fois très ordinaire et très proche de la vie de la population (le droit civil est le « droit commun ») soit bientôt être les mains du législateur de Nouvelle-Calédonie , parce que c’est lui qui connaît la population, son histoire, ses besoins, et sa façon propre de nouer des liens sociaux dont la loi ne doit pas faire abstraction, au contraire, notamment en matière familiale, par exemple pour la résolution des conflits! C’est certes une « opportunité », c’est peut-être un « rendez-vous historique » de faire aller de l’avant la « civilisation » de la N.C., sans la dénaturer (au contraire, puisque les mœurs spécifiques sont intégrées) mais sans la figer car l’avenir est devant elle.

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3ème point : comment préparer le bon exercice du pouvoir législatif en droit civil ? la distinction du complexe et du compliqué . Mais il ne suffit pas de le dire, et d’en être content sur le principe.

Encore faut-il bien opérer le transfert.

Et là vient le soupçon : si le transfert du droit civil se fait mal, parce qu’il serait trop difficile à faire, alors, autant ne pas le faire ?

 Et le mot qui vient tout de suite à l’esprit est : « complexité ».  Ce mot est dans la bouche de tous : il est dans la bouche du législateur calédonien ; il est dans la bouche des experts (rapport Cabrillac) ; il est dans la bouche des personnes qui se demandent comment ils vont pouvoir surnager dans ce flot de compétence dont le transfert va encombrer la Nouvelle-Calédonie, sans grande bénéfice pour eux.

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L’enjeu est grand, car si la complexité du droit civil est telle qu’alors en transférer la compétence ne serait qu’un cadeau empoisonné ? Le Congrès ne pouvant que, soit mal faire, soit recopier les lois adoptées en métropole ?; l’esprit chagrin se dit :  alors pourtant avoir tant voulu le transfert si l’on ne doit rien en attendre ?

Sortons de cette apparente impasse.

Reprenons l’analyse plus en amont. Qui a dit que le droit est complexe, le droit civil comme les autres branches du droit  ?  Ceux qui soutiennent que le droit est « complexe » veulent surtout dire qu’il est devenu (entre 1804 et les centaines de lois ultérieures, sans cesse modifiées) très « compliqué ».

« Compliqué » et « complexe », ce n’est pas la même chose. En effet, la « complexité » découle du fait qu’une situation découle de deux phénomènes distincts qui ne s’harmonisent pas spontanément. Ainsi, le particularisme calédonien qui rend possiblement applicable le droit métropolitain, le statut personnel kanaque, le droit de la province et le droit calédonien, est une complexité, obligeant soit à fabriquer un système « complexe » de conflit de lois, soit à penser des règles communes à tous les êtres humains et à laisser à partir de ce socle commun voulu jouer les particularités.  La complexité est là : le « nœud » est là. Le dénouement est un enjeu majeur, l’art du politique doit utiliser le droit civil, comme expression des droits de la personne, pour l’opérer. La société civile y a sa part (ce sont ses droits dont il s’agit), le politique y a sa part (c’est là que doit se concevoir le dénouement du complexe).

Mais l’entassement par ailleurs en France de tant de lois et décrets, comprenant tant d’alinéas, sans cesse modifiés, sans cohérence, dans un vocabulaire aujourd’hui inaccessible à qui n’est pas spécialiste (alors que Stendhal conseillait le Code civil de 1804 comme un livre de chevet tant son écriture était fluide), ce n’est que de la complication de notre droit. Et la complication est bien souvent inutile. Ce n’est alors pas un enjeu politique, c’est un enjeu technique. Il faut, mais il suffit, disposer des personnes ayant les connaissances adéquates pour profiter du transfert pour ne conserver en N.C. que le droit français qui lui est utile, et pour innover selon ce critère technique et non politique de l’utilité pratique.

Dès l’instant que cela ne porte pas atteinte à une absence de compétence qui demeure (droit pénal, droit public, libertés publiques) ou à un engagement international (cf. rapport Cabrillac), il faut que le législateur calédonier,  raturer les lois inutiles et écrire très clairement les lois s’avérant nécessaire parce que nous sommes en Nouvelle-Calédonie et non en métropole, et qu’il convient de tenir compte des écarts de culture et d’organisation économique.

Certes, on pourrait dans cette prise de position voir de la nostalgie du Code civil de 1804 : article 2 ; article 1382 ; article 1134.

Mais non, le meilleur exemple fût donné dans le remarquable colloque qui eût lieu il y a quelques mois à Nouméa sur cette question du transfert, à propos du droit du travail (intervention de Madame Meyer) On ne peut en effet imaginer un droit plus mal bâti, plus prolifique, et plus instable que celui-ci. Pourtant, l’oratrice a montré que la Nouvelle-Calédonie avait tout à fait les moyens de prendre ce droit qui n’est plus hélas que « compliqué », pour le rendre aussi simple qu’il est possible (Conseil constitutionnel : la loi n'a pas à être simple en soi, elle doit être aussi complexe qu’il est nécessaire) et pour l’adapter.

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5ième point : l’art législatif consiste aussi bien à ôter des éléments qu’à en ajouter. En effet,  le transfert du droit civil est une grande opportunité pour à la fois ôter des éléments et ajouter des éléments. Pour cela, il faut déterminer le critère du retrait et de l’ajout : il est celui de la spécificité de la Nouvelle-Calédonie par rapport à la métropole. Et n’avoir recours au droit que lorsque cela est nécessaire (en cela, être sans doute plus « sage » que ne l’a été la métropole, emballée par la mécanique légiférante de la Commission européenne et ses « paquets » de textes).

Mise en place très satisfaisante de mise à niveau, extension (avec adaptation), veilles juridiques sur la France et sur la zone pacifique). Mais cela n’est pas normatif ; c’est informatif.

Pour ne prendre qu’un exemple d’hypothétique retrait de dispositions inutiles, alors que le droit des assurances a été transféré, le droit bancaire ne semble pas l’avoir été (puisque cela concerne le crédit, en tout cas tout ce qui, dans l’activité bancaire, concerne le crédit… ; difficulté de cerner le périmètre du transfert de compétence). Mais lorsque le droit commercial sera transféré avec le droit civil, le droit des sociétés français devra être reconstitué dans sa chronologie : 1966 ; 1990 (marché financier) ; 2008 (autoentrepreneur) : constat : le marché financier a envahi le droit des sociétés (revenir à la loi de 1966 ? ; 2008 avec des polémiques sur les effets pervers de l’auto-entrepreneur (externalisation par les entreprises ; faillites en chaînes). Le conserver ?

Critère : la population en a-t-elle besoin ? Le droit français est guidé depuis 30 ans par l’intégration dans l’Union européenne. 80 % des lois sont des lois de transposition. Cela n’a pas de pertinence : ce n’est pas un travail de mise à niveau, mais de « toilettage ».

En revanche, hypothèse de « droit constant » : preuve électronique et transmission électronique des actes de procédures : la technologie est partout. .

Enfin et en troisième lieu, hypothèse d’adjonction d’innovations juridiques non encore contenues dans le droit de la métropole : le droit des biens. Le Code civil de 1804 est un « code de propriétaire ». Contrat et successions : façons de transmettre la propriété. Mais propriété agricole (sociologie). Or, la propriété s’est financiarisée d’une part (ne concerne pas l’économie calédonienne, qui n’a pas de marché financier propre) et s’est sophistiquée d’autre part à travers des jeux de patrimoine : trust   (expliquer). Non admis en droit français. Pourquoi ? Horreur idéologique de la common Law … Se font à Jersey …. Pourquoi ne pas l’intégrer ? Admis en Australie et en Nouvelle-Zélandes, les voisins de la N.C. Perspective d'intégration technique à considérer.

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6ième point. Enfin et c’est l’essentiel : Légiférer n’est pas mécanique : c’est un « art pratique ». L’art législatif  consiste à trouver une méthode claire à laquelle on se tient. La métropole a signé des accords pour apporter une aide technique. Maintenant, il faut déterminer clairement l’objet de cette aide et le but recherché.

Quand le professeur Georges Vedel est allé au Maroc pour aider celui-ci à construire un droit, décliné du droit français, mais adapté à la réalité du pays, aux besoins de développement de celui-ci, et à ces spécificités (notamment religieuses et en raison de la place très particulière du Roi), il a œuvré pour qu’un droit pas tout à fait nouveau mais rendu flexible par rapport à ses sources françaises, naisse. Le droit a ainsi contribué à moderniser le pays.

Il peut ici, en tant qu’il s’agit du droit civil, du droit de chacun, permettre à chacun de s’approprier un destin dont les accords de Nouméa votés à l’écrasante majorité a posé comme « commun », ce qui est un projet d’avenir que le droit civil peut contribuer à formuler.

Le destin commun sera alors une avancée de civilisation, en ce que, sans aborder la question de l'indépendance - qui est tout autre -, le législateur néo-calédonien peut s'approprier son droit de la vie essentielle de sa population, pour qu'il exprime les moeurs de celle-ci, le statut coutumier pouvant essaimer dans le statut de droit commun comme le statut commun pouvant inspirer certaines évolution du statut commun, au-delà du tranchant des règles du conflit. C'est en cela que le droit civil, expression de la "société civile", indissociale de l'idée même de "civilisation" peut contribuer au destin commun, si peut se refléter en lui les moeurs de la population de Nouvelle-Calédonie dont il est besoin que le politique doit d'ores et déjà bâtir son "destin commun".  .