Le "décret Montebourg" du 14 mai 2014 sur le contrôle des investissements étrangers est desservi par sa qualification "patriotique" : c'est un texte de droit de la régulation

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Le ministre de l'Économie, du redressement productif et du numérique présente le décret publié par son ministère le 14 mai 2014 comme une marque de "patriotisme économique".

Monsieur Arnaud Montebourd brandit le qualificatif comme une sorte d'étendard et il n'est pas étonnant que la Commission européenne ait immédiatement réagi contre un texte qui paraît ainsi constituer un pied de nez au droit de la concurrence dont elle est la gardienne.

Mais l'on peut penser que le Ministre, qui est pourtant l'auteur du texte, "force le trait" en lui conférant une telle nature.

On peut même craindre qu'il l'expose alors aux foudres du droit de l'Union européenne, car le droit communautaire et le "patriotisme économique" ne font pas bon ménage.

Mais si l'on reprend plus techniquement le texte, la dimension "patriotique", façon très politique de présenter le dispositif, n'apparaît pas. Et heureusement.
En effet, les règles énoncées par le Décret du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable relèvent plutôt du droit technique de la régulation et entrent dans ce qui est admis par le droit communautaire, sans exprimer une "souveraineté étatique", mais bien plutôt une conception plus concrète de l'économie que celle véhiculée par le simple droit de la concurrence.

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Si l'on prend la perspective juridique, il faut apprécier ce décret d'une part au regard de la loi, dont il ne constitue la norme d'application, ce qui contraint le ministre à ne pas se conférer plus de pouvoirs que ne lui en donne la loi, d'autre part au regard du droit de l'Union européenne, au regard duquel le droit français est hiérarchique inférieur.

Pour apprécier cette conformité, il faut tout à la fois se référer à l'esprit des textes et à leur lettre.


I. LA CONFORMITÉ DU DISPOSITIF FRANÇAIS AU REGARD DU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE : OUI, CAR C'EST UN SYSTÈME DE RÉGULATION EN BALANCE DES PRINCIPES CONCURRENTIELS

Il est vrai que la Commission européenne a en son coeur le droit de la concurrence et les trois libertés de circulation  qui fondent l'Union européenne : la liberté de circulation des personnes, la liberté des biens, la libertés des capitaux.

Ainsi, le capital d'une société permet à ceux qui en sont détenteurs d'une part d'en tirer des revenus, par exemple les dividendes, mais aussi d'obtenir le contrôle de la société. Le marché financier est à la fois le marché de l'argent mais aussi le marché du pouvoir.

La prise de contrôle s'opère en toutes libertés, en s'appuyant sur la liberté de circulation du capital et c'est heurter un principe fondamental du marché unique intérieur que d'y mettre des obstacles.

Le principe est donc le droit de concurrence, la liquidité du marché financier, la liberté des prises de contrôle, continuum de principes sur lesquels se construit l'Europe.

Pourtant, voilà des principes très abstraits.

En effet, le droit communautaire reconnaît que certains secteurs justifient que l'Etat "contrôle qui contrôle".

D'ailleurs, le décret du 14 mai 2014 ne fait qu'ajouter à la liste des secteurs déjà établie dans un texte déjà existant, un décret ayant pris la forme de l'article R.153-2 du Code monétaire et financier.  Celui-ci est le décret d'application de la loi du 9 décembre 2004, qui a organisé dans l'article L.151-3 du Code monétaire et financier sur les investissements étrangers soumis à autorisation préalable.

Le droit communautaire admet sans difficulté que le secteur de la défense ou les entreprises dont l'activité affecte la sécurité nationale, comme les entreprises de cryptologie, relève de l'imperium étatique. Ainsi, malgré le principe de libre circulation du capital, la Commission européenne et plus encore la Cour de justice admettent que l'Etat-membre contrôle celui qui, grâce à la détention du capital, peut exercer le pouvoir de décision ou le droit à l'information.

Plus encore, lorsque les secteurs sont régulés et que l'entreprise en question détient un monopole naturel, au sens économique du terme, par exemple, un réseau de transport sur un bien public, comme l'énergie, alors la Cour de justice admet que l'Etat non seulement "contrôle qui contrôle", mais aille plus loin encore.
C'est ainsi que, par exemple, la Cour de justice a admis l'organisation par l'Etat de golden shares , dès l'instant que l'impératif public le justifie, par exemple en matière gazière.

Ainsi, lorsque l'on retrouve dans le secteur considéré, les critères du droit de la régulation, l'on sort du simple droit de la concurrence, notamment en matière d'énergie, et, suivant en cela le droit de l'Union européenne lui-même, on entre dans le droit de la régulation, lequel peut impliquer un contrôle de l'Etat, qui peut aller lorsqu'à une prise en main des opérateurs économiques eux-mêmes.

Il ne s'agit pas du "patriotisme". Il ne s'agit pas d'affirmer "les secteurs français aux entreprises françaises. Un tel discours, purement politique, ne peut que heurter.

Un tel discours entraîne immédiatement une "rhétorique du soupçon". C'est ainsi que, notamment aux Etats-Unis, on qualifie le texte de "Décret Alstom", comme visant à empêcher General Electric à mettre la main sur Alstom, en offrant au ministre d'une façon impromptue un "droit de veto". Le temps des "champions nationaux" ne serait pas loin.

Il s'agit d'une règle économique et juridique de régulation. Là où il y a un monopole économiquement naturel, là où il y a un bien public, là où il y a des politiques publiques permettant l'accès de tous à ce bien public, alors l'Etat peut "contrôler le contrôle".

Ce pouvoir technique de l'Etat doit pouvoir s'exercer alors de deux façons : en ex ante  tout d'abord, et c'est le "contrôle de la prise de contrôle", dont nous voyons ici l'un des formes à travers le contrôle des investissements étrangers ; en ex post  ensuite qu'il conviendrait de développer le plus possible, notamment en matière énergétique ou lorsque les données sensibles sont en jeu.

De cela, le secteur bancaire est exemplaire, qui mêle régulation et supervision, en ex ante  et en ex post, notamment dans une Union européenne qui est en train de construire l'Union bancaire sur un interventionnisme à ce point puissant qu'on ne peut que constater la transformation du système européen en une organisation fédérale, dans laquelle les organes "contrôlent le contrôle".

Il serait bien extraordinaire que l'Union européenne, qui, au nom de la préservation du risque systémique, s'autorise, à juste titre, de contrôler les établissements bancaires et financiers, interdisent aux Etats-membres de le faire, alors que des risques analogues existent dans d'autres systèmes tout aussi menacés, par exemple l'énergie, la santé ou les systèmes de télécommunications, dans lesquels résident des risques pareillement systémiques.






II. LA CONFORMITÉ DU DÉCRET AU REGARD DE LA LOI DONT IL NE PEUT ÊTRE QUE L'APPLICATION

Ainsi, ce décret du 14 mai 2014 est conforme au droit communautaire. C'est la présentation qui en est faite dans le discours politique qui, en diminuant la dimension juridique d'un texte qui appartient au droit de la régulation, pour le faire apparaître comme une bravade de "patriotisme", diminue son caractère "européeno-compatible.

Pourtant, ce texte est bien dans la ligne d'une Union européenne qui fait place à la considération des risques, des investissement à long termes, à la considération des monopoles économiquement naturels, comme est en train de le faire l'Union bancaire, pour mettre en équilibre cette "Europe de la régulation" face à l' "Europe de la concurrence", à laquelle l'Europe a longtemps été confinée, du fait de la doctrine de la Commission européenne.

Cela dit, le décret doit aussi être conforme à la loi, dont il n'est que l'application.

Ainsi, le texte du décret attribuant un pouvoir au ministre, pouvoir de restreindre la liberté de circulation du capital, ne peut pas lui conférer un pouvoir plus étendu que celui qui lui a été conféré dans des termes plus généraux par la loi, dont le décret n'est que le texte qui détaille le texte législatif.

C'est pourquoi, dans un souci non plus de hiérarchie des normes entre le droit français et le droit de l'Union européenne, mais dans celui de la hiérarchie des normes au sien du droit français, entre le pouvoir décrétal du ministre et le pouvoir législatif, il convient de mesurer si le ministre n'a pas eu un geste un peu trop ample.

Pour cela, il faut revenir au texte de la loi, à savoir l'article L.151-3 du Code monétaire et financier, issu de l'article 30 de la loi du 9 décembre 2004.

En effet, la loi pose que "sont soumis à autorisation préalable du ministre chargé de l'économie les investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l'exercice de l'autorité publique ou relève de l'une des activités suivantes : a) activités de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ; b) activités de recherches, de production ou de commercialisations d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives".

Le texte est donc construit sur une alternative : le ministre peut bénéficier d'un pouvoir faisant légitimement exception au principe de libre circulation du capital, soit si l'on est dans un secteur qui est visé par une liste correspond à la fin de la phrase (première façon de légiférer "par liste" ; façon plutôt anglo-saxonne d'écrire les lois), soit si l'on est dans la définition générale et abstrait d'une activité qui "même à titre occasionnel participe à l'exercice de l'autorité publique" (second façon de légiférer "par définition et qualification ; façon plutôt française d'écrire les lois).

Or, un décret d'application ne peut que détailler le texte de la loi. Et ce d'autant plus que la loi poursuit "un décret en Conseil d'Etat définit la nature des activités ci-dessus".

Si l'on confronte ce texte de loi avec le décret du 14 mai 2014, l'on constate en effet qu'il se réfère implicitement au a), puisqu'il vise dans sa présentation de la modification qu'il apporte à l'article R.153-2 du Code monétaire et financier l'objectif "d'actualiser" la liste des secteurs concernés par "l'ordre public, la sécurité publique ou la défense nationale".

Dans sa rédaction précédente, l'article R.153-2 visait des activités comme le jeux d'argent, la sécurité privée, la certification de la sécurité des produits, etc.

Dans les nouveaux secteurs, il y a plus de diversité.

Sommes-nous bien encore dans une simple perspective d' "actualisation" ?

Si l'on reprend l'esprit du droit de l'Union européenne, si l'on s'appuie sur l'analogie faite entre l'ordre public, notion juridique plutôt française, avec la notion plus communautaire de service public d'intérêt économique général, la plupart des secteurs nouvellement visés correspond bien aux critères de la loi. Il y a bien de l'ordre public (ce qui satisfait la loi - l'article L.151-3 - et le droit communautaire, dans ce qu'il admet comme exceptions au principe de libre circulation des capitaux).

Ainsi, sont visées les activités qui peuvent affecter l'intégrité, la sécurité et la continuité de l'approvisionnement en électricité, gaz et hydrocarbure, ce qui correspond à la notion de service d'intérêt économique général au sens communautaire, et à la notion française d'ordre public.

En matière énergétique, la concurrence n'est q'un "objectif adjacent", pas plus. La régulation s'exprime par le contrôle du secteur, lequel peut prendre la forme du "contrôle du contrôle", c'est-à-dire jouxter la supervision, ici opérée en amont.

De la même façon, l'eau est visée, mais elle ne l'est pas en elle-même, d'une façon très générale, ce qui excéderait l'objet de la loi : le décret ne la vise que dans les questions d'approvisionnement en eau dans le respect des normes de santé publique.

Pareillement, l'intégrité, la sécurité et la continuité des réseaux et des services de transport relèvent et de l'ordre public, au sens français, et du service d'intérêt économique général, au sens communautaire du terme.

Mais le décret semble parfois rédigé dans des termes très généraux et le lecteur perd le fil entre ce qui est visé et l'objectif de gestion des risques, lequel justifie l'ensemble du système dérogatoire.
Par exemple, lorsqu'en matière énergétique, est visée non seulement l'électricité, ou le gaz, mais encore "toute autre source énergétique". N'est-ce pas trop large ?
Lorsque toute la santé publique est visée, n'est-ce pas trop large, par rapport aux formulations précédentes du texte, plus précises et restrictives, ne mentionnant qu "l'intégrité, la sécurité et continuité d'approvisionnement ou d'exploitation" ?  Certes, il doit être délicat de scinder dans la "santé publique", mais la concurrence a depuis longtemps fait son entrée dans le secteur de la santé, s'articule à la régulation, et un contrôle large est plus difficile à justifier aujourd'hui.

Ainsi, le texte semble avoir justifié une lecture très soupçonneuse. On semble chercher sous les termes neutres des "cas", par exemple on lit "Alstom" sous l'alinéa visant les services énergétiques ou de transport de transport, et l'on soupçonne d'autant plus la violation du droit communautaire de la concurrence que le Gouvernement français revendique son "patriotisme". Mais précisément, en matière de transport, la sécurité dans les services de transport relève d'une façon incontestable de l'ordre public.

De la même façon, certains lisent entre les lignes de l'alinéa visant l'intégrité, la sécurité et continuité de l'approvisionnement en eau le nom de Véolia.
Mais l'eau est un bien public, sa qualité est cruciale. La régulation de l'eau est un enjeu majeur et pour l'instant aucun pays n'a réussi à réguler l'eau, sauf à permettre aux Etats de contrôler le contrôler des entreprises qui agissent sur ce marché vital.

Lorsque le texte visent les réseaux et les services de "communications électroniques", l'on semble près du marché concurrentiel, puisque les premiers textes de libéralisation ont porté sur ce secteur, afin d'ouvrir les autres. Mais aujourd'hui, l'enjeu essentiel de la régulation porte sur les données. L'on ne sait pas comment l'on va arriver à réguler le maniement des données et des méta-données, mais l'on sait que cette régulation est nécessaire. Pour l'instant, faute de mieux et sans doute d'une façon définitive, elle passe par un "contrôle du contrôle " par l'Etat.

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Ainsi, ce décret exprime actuellement ce qu'est le droit de la régulation. Quel dommage que le pouvoir politique ait estimé habile de le présenter autrement. Cela n'incitera pas les institutions communautaires à bien le traiter. Elles y voient du protectionnisme, alors qu'il correspond à l'Europe de demain, telle qu'elle s'est construite en matière bancaire : l'Europe de la régulation.