L'avis de la CEDH rendu le 10 avril 2019 en matière de GPA conforte la position française : la "mère d'intention" n'est pas retenue et l'état du Droit n'a pas besoin d'être changé

C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français.

Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité. 

QUESTION DE DROIT ET ENJEU : "L'INTENTION" PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION

C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite "biologique"), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son "intention" d'avoir eu l'enfant (dite "parent d'intention"), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme.

Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la "filiation biologique" et non "l'intention" qui est reconnu par l'Etat.

Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère - dite "mère-porteuse", ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique.

Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de "l'intention". S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le "parent d'intention", alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais "l'intention" d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les "intentions" des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu "l'intention" d'être sa mère.

La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les "parents d'intention", obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?

REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE

La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso; 

L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét.

Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de "parent d'intention".

Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de "parent d'intention", c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance.

Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint.

Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ».

Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule "intention", c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché. 

En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de "parent d'intention" a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation.

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