Le législateur, peintre de la vie. Comme Carbonnier et Bacon se ressemblent.

Peindre si bien que la toile crie est un exploit technique qui fût atteint par peu. Entendre la toile crier!footnote-1629, cela ne plaît guère, il faut du temps pour s'accoutumer à ce vacarme pictural. Mais la vie peut être prise comme un objet direct de la peinture et de la loi (I).  Francis Bacon obtînt de la toile qu'elle fasse son affaire de préserver en elle la vie!footnote-1677, tandis que Carbonnier, avec une semblable modestie devant la toile et le métier, obtînt que la Loi ne soit qu'un cadre, mais qu'elle ne laisse pourtant cette place-là à personne et surtout pas à l'opinion publique, afin que chacun puisse à sa façon et dans ce cadre-là faire son propre droit, sur lequel le législateur dans sa délicatesse et pour reprendre les termes du Doyen n'appose qu'un "mince vernis". Une toile qui se meut par le mouvement que chacun d'entre nous fait dans l'espace (de la famille notamment) et dans le temps (de génération en génération), toile que le Législateur a pourtant seul (et non le juge, les médias, ou l'opinion publique) tendue sur le métier (II).

I. LA VIE, LIBRE FIGURE COMMUNE A LA PEINTURE ET A LA LOI

Ainsi ce que donne à voir l'oeuvre de Francis Bacon, c'est la vie dans ce qu'elle a de plus ordinaire, de plus trivial, de plus violent, de plus puissant.

De plus beau aussi, puisqu'il déposa sur la toile qui il aimait. Carbonnier ne décrit pas le mariage d'une façon différente. Vivant d'une façon sans doute à l'opposé de la façon dont vivait Francis Bacon, il intitule son article de contribution aux Mélanges Ripert : "Terre et ciel dans le droit du mariage"!footnote-1610, définissant le mariage comme "une immanence et une transcendance, un mélange, une rencontre de la terre et du ciel". C'est ce que fît Bacon, en peignant son ordinaire le plus ordinaire, celui que l'on ne peint pas, celui que l'on ne doit pas peindre mais qui apparaît sur la toile puisque la vie comprend cela, aussi ; sans terre, pas de ciel. 

Mais il peint aussi  les figures les plus autoritaires de l'autorité, celui que l'on ne peint pas non plus autrement que dans sa rigidité extrême, notamment celle d'Innocent X, que Vélasquez "immortalisa", l'immortalité étirant à l'infini dans le temps l'immobilité. 

Comme le veut le Droit, le Pape a la position "magistrale", c'est-à-dire l'immobilité : assis, accoudé. Le Roi, le Pape, le Juge et le Professeur ne doivent pas bouger, sauf à perdre leur autorité. Se lever, se montrer en personne entière, c'est déjà quémander une approbation. Aujourd'hui, l'on répète à l'envi que la seule "autorité" serait dans la compétence, celle-ci étant alors reconnue et donc finalement conférée par le regard des autres. C'est une conception très actuelle, dans laquelle chacun peut prétendre à l'autorité, puisque l'alliance entre la compétence et le regard d'autrui suffit. Elle convient parfaitement à un modèle horizontal, notamment celui du marché. Elle n'est pas celle du Législateur, qui doit être préalablement élu par le Peuple, ce qui le rend définitivement intime du Politique.

A ce jeu de bascule qui s'opère du Politique à la compétence technique, ce sont les ordinateurs - dans leur capacité de calcul et le stockage des données dans leur mémoire morte - qui seraient les plus "légitimes" à faire la Loi à laquelle nous sommes assujettis et non les êtres humains que nous avons élus. Les travaux aujourd'hui disponibles menés aux Etats-Unis sur ce qui serait la "loi parfaite", car sûre, efficace, intégrant toutes les données, serait celle faite par l'intelligence artificielle, c'est-à-dire par les machines!footnote-1609. Elles seraient si adéquates, si efficaces et si ajustées que le texte pourrait varier pour chaque assujetti que nous sommes : par exemple des articles écrits à la Faculté de droit de Chicago, berceau de l'analyse économique du droit, exposent ce qui serait la "loi parfaite" qui ferait varier la contrainte ou la permission selon le profil de chaque citoyen.

Dans cette conception tant redoutée par Michel Foucault d'un Droit qui personnalise les normes sur chacun de ses destinataires!footnote-1605, c'est-à-dire qui détruit toute liberté, ce n'est plus du tout le Législateur qui fixe le cadre pour tendre la toile tandis que la personne tisse celle-ci à sa manière par l'usage de sa liberté, c'est le Législateur qui d'une façon rigide gouverne chaque geste de chaque individu à chaque instant. Les économistes présentent cela comme de la "flexibilité" parce que la loi serait alors taillée "sur-mesure" dans un "one-to-one" législatif, puisque la loi est ajustée par des textes variables pour autant de destinataires qu'elle a, la technologie permettant une démultiplication à l'infini de camisoles totalement rigides puisque la loi est absolument ajustée à chaque destinataire, lequel ne peut plus bouger.

La figure verticale de l'autorité n'est donc pas toujours synonyme de contrainte, pas plus que la figure horizontale de la compétence technique reconnue n'est pas toujours synonyme de liberté. La théorie économique des incitations ne renouvelle pas en soi le rapport entre celui qui écrit le texte et celui qui le lit, c'est juste une façon de le présenter. Par exemple le Droit pénal peut se réduire à un mécanisme d'incitations : l'on peut toujours tuer, on est incité à ne pas le faire par la perspective d'une peine criminelle, et l'effectivité de son application. Une incitation  peut se resserer si fortement et si précisément sur les individus qu'ils ne peuvent plus respirer.

A l'inverse, une figure verticale de la Loi, si elle s'en tient à contruire le cadre, puis à mettre un mince vernis sur ce que chacun aura choisi de faire permet au contraire l'autonomie, c'est-à-dire permet à chacun de se constuire son paysage juridique. Pour reprendre les termes par lesquels Deleuze décrit l'art de peindre de Bacon, la Figure demeure libre de se déployer dans les cadres géométriques posées par l'artiste. Lorsque l'art est législatif, le cadre pose les limites, les conditions, celles que Deleuze qualifie de "rudimentaires", Deleuze reprenant la description que fait Bacon lui-même de sa façon de travailler, les personnages "se développant en cours de travail"!footnote-1679. Par exemple et pour en rester au Droit de la famille : il faut être deux pour se marier, pas moins mais pas plus. Ce sont que des traits rudimentaires de ce qu'est le mariage. 

Mais l'Art consiste à laisser dans ce cadre général et rudimentaire chacun faire ce qu'il veut, tant qu'il ne prétend pas disposer du cadre. Car  lui laisser en disposer serait faire disparaître l'idée de Loi - or Carbonnier était autant Législateur que Bacon était peintre- . L'individu ne doit pas la loi pour les autres (par exemple l'on ne peut pas consentir à la place d'autrui pour le mariage de celui-ci). Il ne doit pas davantage pouvoir construire le cadre (par exemple l'on ne peut pas même d'un commun accord se marier avec une personne morale, alors qu'il est acquis que celle-ci a une volonté et que l'amour n'est pas une condition du mariage).  

Le cadre est donc construit par le Législateur. Qui décide parce que le Peuple lui en a donné le pouvoir. Comme le peintre pose les premières lignes rudimentaires dans un tableau pour que la Figure s'y meuve grâce à la vivacité préservée de la toile. La force dans le temps vient bien de la Figure et la vivacité de la toile dans la peinture, comme elle vient du dynamisme de chaque famille dans le Droit.

Mais au départ, s'il n'y a pas un peintre pour tracer les premières limites rudimentaire pour le déploiement et pour tendre la toile, s'il n'y a pas un législateur pour édicter les premiers principes de base et pour tendre les fils que chaque famille tissera à sa façon, il n'y aura rien, ni tableau ni droit. Les "rudiments" sont uniléralement posés par l'auteur. En droit, le régime primaire des relations patrimoniales entre époux en est un exemple. La réserve héréditaire en est un autre. Le fait qu'elle est aujourd'hui contestée, parce que chacun devrait pouvoir dessiner son cadre est un recul de la Loi, chacun devenant l'auteur du cadre non seulement de sa vie, mais de celle d'autrui (ici des enfants) : voulons-nous que laisser au seul champ de forces le pouvoir de tracer les lignes et chacun dessiner sa famille à sa main!footnote-1620, sans un auteur qui fixe un cadre, c'est-à-dire des limites pour préserver les faibles ? Cela serait des familles sans Loi, gouvernées par le bon vouloir de l'individu dominant. 

Pour qui pense qu'une loi commune posée par un tiers au sujet doit exister, l'acte premier, libre et fondateur est bien celui du peintre et du législateur. Acte libre et politique. Ainsi, Carbonnier posa en 1972 qu'un enfant en vaut un autre : que ses parents soient mariés ou non, même si l'un de ses parents est marié avec un autre que son second parent, il est l'égal des autres. Le cadre est posé par la loi de 1972 qui réforma la filiation. De ce principe, qui renversa l'état du Droit, nul n'en dispose. Les marâtres peuvent tempêter, il en sera ainsi, le Législateur a parlé. Une fois cela dit, et donc cela fait, dans le quotidien des liens de filiation entre les parents et les enfants, que chacun concrétise cette liane de charge, de devoirs, d'obligations et de devoirs, mais avant tout d'amour que constitue la vie quotidienne d'une famille, avant que l'enfant ne paraisse et bien après les décès, il y eut toujours des enfants préférés. L'existence d'une quotité disponible permet sa cristallisationl. Ainsi, par son silence même, le Droit de la famille ouvre grandes portes à l'amour. Car la famille est un ancrage, structure elle-aussi verticale et c'est sous l'image d'un arbre que l'on se la représente, le "nom de famille" , que Carbonnier réforma également, en étant l'illustration juridique, en Chine plus encore qu'en Occident.

Francis Bacon s'attaque toujours à la figure verticale d'autorité classique lorsqu'elle fige tout, celle qui ne discute pas, qui ne se discute pas, qui n'a nul besoin d'être reconnue ou aimée, celle qui est posée, celle qui est infaillible : celle du Pape, qu'une fumée blanche suffit à promulguer. Rien ne doit pas bouger. Mais le peintre va compter sur la vivacité de la toile.

Car derrière cette figure  grise restituée par le peintre, la toile bouge, renacle et vit sa vie : elle fait découliner l'autorité. La loi naturelle de la gravité fait virer vers le bas la peinture que le temps au lieu de la figer sans cesse alimente en vie et fait donc couler. Aucune figure ne peut résister au temps qui passe ; seule la mort permet de demeurer intact et jeune. Pour mourir pour mourir, je choisi l'âge tendre, c'est un choix nécessaire si l'on ne veut pas faner sous les dentelles. Si l'on prétend que les tableaux vivent parce que la toile aurait préservé par malice sa vitalité, alors aucune dentelle ne doit plus empêcher que la vie qui est à l'oeuvre, ne doit enrayer que se fâne tout visage. C'est ce qui advient dans les tableaux de Francis Bacis : tous les visages y dévastés par la vie qui passe à travers eux. L'on y voit les visages ravagés par l'émotion, la fatigue ordinaire, la rage, la souffrance.

Regardons du côté du Droit. Gérard Lyon-Caen, s'insurgeant contre cela, soulignait que "le droit de la vieillesse"!footnote-1604 n'existe pas. En effet, pour le Législateur classique, il existe le mineur et le majeur, personnages abstraits dans lesquelles les fossettes du bébé et la barbe naissante de l'adoslescente ne se distinguent pas plus que le visage triomphant de l'adulte ne diffère de celui du vieillard. Lyon-Caen le regrettait car le Droit du travail intégre le fait que les sujets de droit recouvrenr des corps qui se transforment dans les conditions de travail, tandis que Carbonnier intégra dans le Droit la réalité de la "pré-majorité". Lorsqu'il transforma la "puissance paternelle" en "autorité parentale" en 1970, fît-il autre chose que de prendre acte que sous le masque rigide d'un père sévère et tout-puissant, existaient depuis toujours et des pères aimants et attentionnés et des mères actives et respectées, agissant ensemble ? L'exemple nouvelle, beaucoup plus vague que la précédente, constitua un progrès en ce qu'elle laissa le champ plus libre à la réalité, le trait du Législateur ayant perdu de sa précision, et donc de son inexactitude, permettant ainsi à la toile familale d'exprimer - et aujourd'hui encore - sa vitalité.

Ce qui produit cette "vitalité est imputé par Francis Bacon non pas à la peinture, comme le volume chez Picasso ou le mouvement chez Duchamp, mais à la "toile" elle-même. Cela est contre-intuitif puisque ce qui est le plus immobile dans un tableau, le plus indisponible à la mobilité est bien la toile sur laquelle les traits sont faits.

 Francis Bacon était  aimable, il expliqua donc souvent  que la toile,  une fois recouverte de la peinture qui ne peut pourtant techniquement que sécher - comme le fait cette encre dont on écrit en ritournelle qu'elle sèche sur le journal des lois à peine sortie de la plume du Législateur alors que cela ne va pas de soi -!footnote-1621, "vit sa vie". 

Comment la toile, objet statique, que la peinture un instant liquide puis séche une fois établie, rigidifie plus encore, peut-elle "vivre sa vie" ? Francis Bacon explique que "comme par inadvertance" la toile bouge, qu'elle secoue les contours tracés, que la toile fait couler les traits. C'est ainsi que l'on voit par exemple sur de nombreux tableaux son amant couler sur le parquet. Par un sommet de technicité, l'on regarde la toile qui laisse s'échapper l'homme dont le corps s'écoule de son siège. Comme dans un film qui nous ferait physiquement ressentir ce que phyiquement ressent ce qui est représenté. Cette maîtrise technique ne fût atteinte une seconde fois que par Martin Scorsese lorsqu'il obtient de Leonardo di Caprio, acteur de prodige, qu'il coule sur le parquet comme si nous étions nous-même atteints par l'excès de drogue prise par le personnage du "loup de Wall Street". Ainsi, un instant nous sommes non plus sur notre fauteuil mais, le cinéaste ayant bien expliqué qu'il s'agissait d'un documentaire, et de droit financier et non pas un film de fiction, nous sommes en train de couler sous l'excès, l'abus et la faillite du système. 

Le Législateur peut-il atteindre pareille prouesse ?

Il faudrait qu'il soit très grand juriste, qu'il ait atteint une maîtrise de l'Art Législatif, comme Bacon le fît pour la peinture, comme Scorsese le possède pour l'art cinématographique.

C'est ce que fît Carbonnier. 

Carbonnier l'expliqua, tout Maître est aussi celui qui veut bien expliquer aux autres ce qu'il fabrique. Il réforma certes l'ensemble du Droit de la famille, et de fond en comble, depuis le droit des incapacité jusqu'au droit du divorce, en passant par le droit de la filiation et le droit des successions, mais cela n'était quand même pas grand chose puisqu'il titra l'un de ses multiples célèbres articles : "à chacun sa famille, à chacun son droit".

Ainsi selon lui, qui modifie profondément le Code civil, cette  "Constitution civile de la France" selon la qualification que Carbonnier choisit pour désigner celui-ci dans les "Lieux de mémoire" appréhendés par Pierre Nora, n'était qu'un canevas, comme une toile, oeuvre "transactionnel" de tout ce qui était avant, de tout ce qui sera après. Le temps qu'il était là, il y peignit quelques nouveaux articles, ce qu'il n'évoqua pas dans cette contribution.  

Le Code civil, dans nos systèmes juridiques que l'on dit de Civil Law, c'est pourtant bien la figure abstraite d'autorité par excellence, puisque c'est le texte, la Loi, disposant par "voie générale" qui fait référence et non le juge. 

Mais en même temps qu'il tissait chaque jour la toile de la législation française, c'est comme s'il la détruisait chaque nuit, afin qu'il ne reste jamais rien des fils disponibles pour un tissage que chaque famille fait pour elle seule, qu'il ne reste rien au matin que son seul cadre demeuré intact, recouvrant par avance d'un mince vernis ce que chaque famille tissera dans sa journée, le père si aimant, la mère si puissante, les couples homosexuels qui depuis toujours ont existé et depuis toujours ont éduqué des enfants.

De ce que tous les peintres-pompiers de la réglementation ont élaboré avec passion, écrivant des textes, et toujours plus des textes, toujours au plus près des faits, appelant des modifications en continu, Carbonnier n'avait que faire : dans son dernier ouvrage, dont le titre est clair, Droit et passion du droit sous la Vième République, paru en 1995, il ne met pas seulement en garde contre la passion pour le juge ou contre les malfaçons dans la législation; Qui ne le fait ? Personne ne vante les lois mal faites. Chacun est favorable à des lois "bien écrites " et le Conseil d'Etat a bien raison de souligner qu'il faut mieux des lois bien faites que des lois mal faites, des lois simples  plutôt que des lois compliquées, des lois stables plutôt que des lois qui changent en permanence, des lois compréhensibles plutôt que des lois dont on ne comprend pas le sens. Mais qui va dire le contraire ?  Les études montrent que depuis toujours, y compris pendant le Moyen-Age, on a lutté par exemple contre les "lois inutiles". On attend l'amuseur public ou le champion imprudent de la thèse adverse, celui qui prendrait la défense des lois malfaites ou ne servant à rien,ou tombant à côté, bref les lois mal dessinées....

Cela n'est pas de cela dont parle Carbonnier, car chacun préfère le travail bien fait au travail mal fait et formule le souhaite que le premier remplace le second. Dans cette vision, toute d'intendance, l'Union européenne (programme better regulation) propose des "boites à outil" communes à ses diverse institutions pour "mieux légiférer", serrer les boulons des délais, stocker les lois dans les ordinateurs, réduire les coûts, etc. Les machines vont s'en charger.

Non, ce à quoi se refuse Carbonier, c'est de participer à l'engouement pour la Loi elle-même. Si bien faite soit-elle. Alors même qu'il était légiste. Et nul doute que Francis Bacon admirait le grand peintre Vélasquez, comme il admirait Rembrandt et Michel-Ange. Dans son introduction à Droit et passion du droit sous la Vième République, Carbonnier affirme : " Il n'est pas insolite que la Vième République ait fait du droit : l'insolite est qu'elle se soit faite elle-même droit, qu'elle ait poussé la passion du droit jusqu'à s'identifier à lui".

Il ne demande pas une loi bien faite : il demande à ce qu'on n'aime pas la loi "avec passion", sans distance parce que le Législateur "s'identifie à elle". Même à la supposer bien faite, il demande à ce qu'on la laisse pour ce qu'elle doit demeurer : un cadre et un vernis. Mais son contenu, c'est-à-dire par exemple la famille, alors cela, à chaque famille son droit, c'est pas à la Loi de dessiner la famille. La famille est, pour reprendre le terme de Deleuze pour décrire l'art de peindre de Bacon, une "figure libre".

C'est pourquoi ces deux grands artistes que sont Francis Bacon et Jean Carbonnier ont travaillé non pas sur une représentation statique, de beaux tableaux par lesquels ils auraient dominé le monde par des traits enserrés étroitement les modèles reproduits, tenu par leur pinceau et plume toutes les familles. Ils ont glissé dans la toile une vitalité qui a permis l'éclosion de la figure libre de ce qu'ils aimaient et respectaient, l'ami particulier, chaque famille. La toile "dont la vitalité ainsi préservée" peut ainsi à l'avenir non seulement s'adapter à tout mais demeurer toujours. 

II. LA LOI, CADRE ET MINCE "VERNIS" DE LA VIE

La Loi devrait être un cadre qui n'altère ni impute ce que les êtres humains vivement pour eux-mêmes et ensemble. 

Carbonnier était si grand Législateur qu'il y parvînt. Par exemple la réforme du divorce qu'il conçut en 1975 laisse la force de vitalité des sentiments des époux ne s'aimant plus dénouer le lien du mariage, car ne plus s'aimer n'épuise pas, au contraire. Mais il prît sous son aile l'intérêt de celui qui n'a pas de force, l'enfant, et le plaça entre les mains du tiers, celles du juge. Cet intérêt de l'enfant, il n'en donna que la clé pour que son gardien puisse accéder au "terrain vague"!footnote-1612 que cet intérêt constitue, non inséré dans une définition légale.

L'oeuvre du Législateur ne s'accomplit pas quand il écrit la Loi, mais quand, cette phase préparatoire accomplie, le cadre posé, les fils tirés, les êtres humains en opèrent le tissage. Francis Bacon ne dit pas autre chose de son travail de peintre. Il dit qu'il "laissait ses tableaux survivre à l'aventure de leur propre production"!footnote-1613. C'est parler en Législateur, qui attend que sa loi s'applique, car c'est par son application qu'elle devient Droit positif. Rivero et Vedel ne disaient pas autre chose de la Loi. C'est aussi par la vitalité préservée de la toile que la figure déployée, par exemple et très trivialement la chair débordant de la peau qui la contenait, prend vie après la production première. 

Il faut donc regarder le déploiement de la Loi dans le temps qui lui fait suite. Comme un film. Pourtant Carbonnier, en légiste, était hostile au pouvoir juridictionnel, rappelait que la jurisprudence n'est qu'une autorité. Mais il ne s'agit pas de faire du Juge un pouvoir. Il s'agit dans ce simple nouveau cadre de laisser les personnages de chaque famille l'espace libre pour se mouvoir. En cas de choc, de séparation du couple notamment, les laisser convenir de conventions provisoires, puis définitives pour le temps qui compte : le futur. Le juge n'est puissant qu'au cas par cas et qu'en tant qu'il est obligé : obligé de veiller sur l'enfant, allant de terrain vague en terrain vague.

Il faut pourtant que la Loi soit là : le mariage n'est pas un contrat, pas plus que le divorce. La jurisprudence l'a rappelé, souligné que par son homologation la convention définitive a une nature juridictionnelle et non pas contractuelle. Le Législateur pose bien la toile sur un cadre et les individus n'en disposent pas. Mais sur chacun des tableaux, l'encre de la loi ne cesse de couler, puisqu'à chaque famille son droit.

Cette encre n'est qu' "mince vernis" et pas plus que cela, car figer la vie serait l'inverse de ce que la famille requiert de la Loi. Carbonnier ne réforma pas les lois qu'il écrivit. Car seuls les "rudiments" sont écrits, la Figure demeurant libre, le temps qui passe ne requiert pas de retour du texte sur le métier.  De la même façon que ce que Bacon appelle son travail de restitution de "l'intranquilité des corps", qui peuvent se mouvoir sur la toile à la vivacité préservée, sur la vivace Législation de la famille, chaque famille peut demeurer, et connait-on une seule famille dont on pourrait dire qu'elle soit "tranquille" ? Il faudrait que la vie s'en soit retirée. 

Ce sont sur les tombeaux que l'on grave dans du marbre pour se souvenir du passé, pas lorsque le Législateur est soucieux de la vie quotidienne de chacun, présente et future, puisque Carbonnier affirmait que lui, contrairement au préteur romaine, se souciait De minimis, et du droit concret et souvent décrié de la consommation, droit des petites choses des petites gens.  Comme Francis Bacon peignit des scènes se découlant dans des pièces jamais exposées dans les peintures convenables. Loin des trônes des Papes.

Oui, mais c'est aussi cela la vie. Et comme l'amour le Droit et l'Art atteignent le Sublime lorsqu'ils permettent que, comme par inadvertance, se touchent le trivial et les principes informulés. 

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