Efficacité

En droit classique, l’efficacité est une qualité mais elle n’est pas la seule et elle ne résume pas le droit. En effet, si l’on définit l’efficacité comme la qualité d’une personne ou d’une chose, matérielle ou immatérielle (d’une règle de droit, d’une loi ou d’un jugement, par exemple) à produire l’effet que l’on recherche, alors il faut mieux que le Droit soit efficace plutôt qu’il ne le soit pas. Au-delà de ce truisme, le Droit étant un art pratique est particulièrement sensible à cette qualité.

Mais le Droit ne se réduit pas à cela. Il exprime des valeurs, des vertus, des symboles, des règles sociales. Il institue les êtres humains comme des personnes. Il a souci de les concrétiser efficacement mais d’une part il met en balance cette préoccupation avec d’autres et d’autre part il a pour but l’expression même de ce qu’il pose, par exemple l’attribution de prérogatives, de droits subjectifs au bénéfice de telle ou telle personne, au besoin d’une façon coûteuse et inefficace (par exemple des droits sociaux ou des garanties de procédures).

Or, les théories de la régulation, dont le sous-jacent puise souvent dans l’analyse économique du droit, considèrent bien plutôt le droit comme un « outil », un instrument qui doit être le plus flexible, le plus simple et le plus sûr possible pour atteindre un but que la théorie économique dessine : par exemple construire effectivement la concurrence ou prévenir les crises bancaires.

Le souci du but devient premier, il devient le centre : l’efficacité devient le centre le Droit, tandis que celui-ci devient téléologique. Le droit est réduit à être un instrument. Cette conception instrumentale, qui peut être soutenue mais qui ne correspond pas à la conception classique du Droit parce qu’elle brise son autonomie conceptuelle, imprègne le droit de la régulation, notamment parce que celui-ci a été pensé par des économistes davantage que par des juristes.

La transformation est particulièrement forte en matière de répression. Classiquement, le système juridique a constitué le droit pénal en branche autonome. Le droit de la régulation tend aujourd’hui à utiliser pour accroître l’efficacité de la règle ordinaire de régulation, qu’elle soit elle-même de droit des sociétés (gouvernance), de droit civil ou de droit public. En cela, la sanction répressive n’a pour but que de rendre efficace une règle qui lui est extérieure. Ce souci premier d’efficacité fait disparaître les garanties et accroît la répression, placée désormais au cœur des systèmes de régulation, lesquels pour être efficaces cessent d’être nationaux, alors que le droit pénal était synonyme de l’Etat et du régalien.