Le droit pénal est une branche très particulière du droit.                                             

Alors qu’il exprime au plus haut point le « monopole légitime de la violence de l’Etat, ne pouvant se développer au-delà des frontières car intime du régalien, et devrait à ce titre relever du droit public, il est traditionnellement inséré dans le droit privé. Cela tient au fait que le droit pénal est conçu comme une exception légitime portée à la liberté des personnes (d’agir comme elles le veulent – ce à quoi les interdictions pénales s’opposent - ; d’aller et venir – ce à quoi l’emprisonnement contrevient). Le juge judiciaire en tant qu’il est constitutionnellement le garant de la liberté des personnes est donc le juge pénal naturel.

Le droit pénal ne peut donc s’appliquer qu’à travers l’office du juge, étant indissociable de la procédure pénale, alors que les autres branches de droit substantiel (droit civil, droit public, droit commercial, etc.) s’appliquent en dehors de la procédure qui leur correspond (procédure civile, contentieux administratif, procédure commerciale, etc.), voire gagnent à s’appliquer sans procès.

Parce qu’il est une exception, le droit pénal est cantonné constitutionnellement, par les principes de légalité des délits et des peines, d’interprétation stricte, d’interprétation in favorem. Parce qu’il a une logique qui lui est propre, il constitue au sein du système juridique une branche du droit dite « autonome », ne tenant pas compte des autres branches. Plus encore, il prime sur elles, les décisions pénales ayant une autorité absolue, le criminel tenant le civil en état.

Mais le droit économique et plus encore le droit de la régulation a remis totalement en cause cette puissante conception classique.

En effet le droit de la régulation, de nature téléologique, vise à concrétiser son but : mettre en équilibre le principe de concurrence et d’autres soucis, comme l’accès aux biens communs ou la prévention des risques systémiques.

Dans cette conception à la fois très dynamique et très systémique, le droit n’est qu’un instrument. Il n’est recherché que dans son aptitude à produire l’effet recherché. Le droit pénal alors dès lors à la fois mis en valeur et tombera de son piédestal.

En effet, le pouvoir de sanction, notamment les amendes et les interdictions, sont considérés comme le cœur nécessaire et ordinaire de ce qui doit être une régulation efficace. Ainsi les lois ont accru les montants encourus.

Mais parce que l’enjeu est l’efficacité au regard des buts, le droit pénal devenant un instrument, il perd donc son autonomie. Son interprétation se fait au regard des règles autres dont il assure l’efficacité, règles de droit public, de droit des sociétés, de droit civil, de droit probatoire, etc. Plus encore, parce qu’il doit être efficace, son interprétation cesse d’être stricte : la téléologie implique souvent une interprétation large.

Son intimité avec l’Etat se dissout et l’émergence d’un droit pénal des marchés s’impose, dont les contours suivent les marchés eux-mêmes. Ainsi, la répression des abus de marché est organisée à l’échelle de l’Europe et le plus souvent en décalque du droit américain. Un droit pénal mondial se met en place. Il s’applique hors du procès, notamment par la transaction, qui coule le droit pénal dans le contrat.

Pour s’appliquer plus largement, la preuve change de nature, admet les présomptions

Le droit pénal se dissout dans le droit de la répression, qui se conçoit mieux dans un droit administratif répressif, s’appliquant objectivement à des manquements. Le passage de l’un à l’autre, la cohabitation de l’un avec l’autre, se font avec difficulté, comme le montre la saga Non bis in idem.

Quel que soit le pays, les cours constitutionnelles, dont l’office est de défendre les droits et libertés des personnes, ont tendance à défendre la conception classique du droit pénal tandis que les régulateurs ont tendance à défendre la conception régulatoire de la sanction objective des manquements.