La religion, fondement du droit ?

Référence complète : CARBONNIER, Jean, La religion, fondement du droit ?, in Droit et religion, Archives de Philosophie du Droit, tome 38, Sirey, 1993, p. 17-21

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Dans cet article très érudit et sans note de bas de page, le doyen Carbonnier part du droit et de l'idée que celui-ci n'est pas composé que de règles mais encore d'un "jaillissement en dehors des règles".

Il montre que dans les cas très souvent cités (prohibition du meurtre, repos du dimanche), il ne s'agit pas d'une "réception" de la religion en droit mais plutôt d'une rencontre des deux règles, qui rend l'application de la règle juridique plus probable de ce fait. Le droit ne "reçoit" pas la règle religieuse. Celle-ci pour entrer se dépouille de sa nature et s'affaiblit.

Ainsi, Carbonnier écrit : "la morale est par excellence la religion de ceux qui n'en ont pas".

Puis, Carbonnier (qui était protestant) explique en peu de ligne d'une façon extraordinaire la façon dont la Réforme a concevoir la lecture de la Bible comme l'aurait faite un juriste à l'égard du Code civil, et distinguant de plus en plus selon les cas, comme le font les Talmudistes, de sorte que l'esprit finit par tuer la lettre, et les théories politiques de Luther.

Le doyen Carbonnier conclut cel : "J'ai quelquefois rêvé, dans le respect de son génie, d'un Kelsen, que Luther aurait converti afin de lui épargner les affres d'un dilemme : ou bien la norme fondamentale dont il couronne sa construction est parole de Dieu et le droit tout entier, en dessous, devient religion : ou bien, elle n'est que parole humaine sans rien au-dessus à quoi l'accrocher, et tout l'édifice flotte dans les airs.".

Puis il dit que Dieu lui-même peut poser la laïcité, en citant Luc qui rapporte la parole du Christ : "Qui m'a établi sur vous pour faire vos partages ?".  Or, le partage des propriétés a été la naissance du droit.

Dans la seconde partie de l'article, Carbonnier dit que le droit n'est plus tant une belle pyramide mais un champ où le droit pousse comme de l'herbe librement. Cette liberté ouvre à la religion de l'espace pour participer au droit.

Elle le fait à travers la grâce, grâce du Roi, grâce présidentielle, sursis, pardon, clémence ("échappées de justice divine au travers de la justice humaine). On retrouve ainsi les ordalies, mais aussi en droit positif le serment décisoire.

L'article se termine sur le jugement dernier.

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