📝L’office de règlement des différends, entre régulation et juridiction, in Frison-Roche, M.-A. (dir.) 📕Les risques de régulation"

La notion d'office, si usuelle lorsque l'on parle du juge, doit aussi être utilisée concernant le régulateur, en ce qu'elle renvoie à la notion de mission, à la noblesse d'un service guidé par sa finalité. Mais autant il est usuel de considérer que le premier office d'un juge est de trancher les litiges, autant la doctrine estime qu'un régulateur ne prend en charge cette tache que d'une façon auxiliaire. En effet, le juge serait toujours enfermé dans le rapport bilatéral entre les parties qui se disputent, alors que le régulateur est en charge d'un système.

Cela conduit à examiner le règlement des différends exercé par un régulateur, en balance entre régulation et juridiction. En effet, ce pouvoir est tout d'abord apparu comme une nouvelle flèche à l'arc du régulateur pour superviser le secteur dont il a la charge et accélérer sa "civilisation". Si l'on doit considérer que le règlement des différends n'est qu'une façon comme une autre de réguler, alors lui aussi devrait être exercé de façon asymétrique, c'est-à-dire, si la régulation accompagne une régularisation, être exercé en faveur du nouvel entrant. De la même façon, s'il s'agit d'un règlement des différends à propos d'un accès au réseau, parce que l'accès est le cœur de la régulation, sa dimension doit se répercuter sur la façon dont le litige doit être tranché.

Mais l'évolution montre que le règlement des différends par le régulateur semble être attiré vers la juridiction ordinaire, ne serait-ce que parce que les décisions du régulateur peuvent être attaquées devant un juge ordinaire. Cela tient aussi au fait que les secteurs se rapprochent de plus en plus de l'ordinaire des marchés, notamment de l'organisation des rapports économiques par les contrats, tandis que le régulateur a un comportement qui se rapproche de celui d'un juge, par le respect des garanties fondamentales de procédure.

Le règlement des différends doit également être mis en balance entre le contentieux objectif et le contentieux subjectif.

En effet, la perspective civiliste traditionnelle considère que l'office du juge consiste à trancher un litige entre deux parties qui défendent leurs intérêts particuliers, ce qui désigne un "contentieux subjectif", alors que les contentieux administratifs et pénal renvoient davantage à un "contentieux objectif" puisqu'il s'agit davantage de restaurer la légalité. Mais cette répartition simpliste de la distinction subjectif/objectif entre les différents types de contentieux ne tient car le procès civil a pour fonction d’aboutir à un jugement qui veille au respect de la loi et c’est pourquoi le régulateur, qui a une fonction objective à l’égard du secteur dont il a la charge, exerce pourtant de fait un office de règlement de différends. D’ailleurs se multiplient les lois pour attribuer cette fonction aux différents régulateurs.

Par ailleurs, il faut mettre le règlement des différents en balance entre régulation et juridiction. En effet, on observe que le pouvoir de règlement des différends n’est le plus souvent donné que lorsqu’une question d’accès à un réseau est en cause, ce qui fait apparaître cette technique de règlement des conflits comme une simple modalité de règlementation générale des secteurs.

Si la qualification est juste, le régulateur ne doit pas trancher de litige dans d’autre cas que celui-ci, mais doit être exercé avec puissance et interventionnisme, puisque c’est l’intérêt général du secteur qui est en cause, dépassant la dispute entre opérateurs. Enfin, il faudrait que le régulateur, même dans cet office civil, continue de pratiquer une régulation asymétrique en faveur de celui qui veut accéder au réseau. Si la qualification est exacte, alors le règlement des différends exercé par le régulateur est fondamentalement différent de l’office ordinaire du juge qui le contrôle, ce qui justifie que celui-ci n’opère qu’un contrôle minimal.

Mais l’on mesure aujourd’hui que nos règlements des différends tire le régulateur avec un comportement de juridiction ordinaire. C’est ainsi que le droit anglais à conféré à Lofcom un domaine d’intervention très large, au-delà des problèmes d’accès.

En outre, tel un juge impartial, le régulateur ne favorise pas spécialement une partie au détriment de l’opérateur historique, agissant alors de la même façon qu’une juridiction, ce qui amènera la Cour qui examinera ses décisions à exercer un contrôle plus profond sur celles-ci.

On peut d'ailleurs expliquer cette attraction de l'office du règlement des différends vers l'ordinaire juridictionnelle par la place que le contrat tient désormais dans les secteurs régulés. Cela provient tout d'abord du lien entre régulation et libéralisation des secteurs, cette ouverture à la concurrence entraînant une multiplication des contrats, lesquels appellent un juge de type civiliste. En outre, par un mouvement dialectique l'efficacité de la régulation s'exprime non seulement par cette "civilisation" mais encore par le mélange du contrat et de la sanction dont résulte le pouvoir de transaction dont disposent de plus en plus les régulateurs.

On voit bien que les régulateurs utiliseront leur pouvoir de règlement des différends d’une façon plus proche de celle d’une juridiction ordinaire lorsqu’il s’agit de libéraliser un secteur, parce que le contrat y évite chose commune alors que l’office demeure proche de l’idée de réguler le secteur lorsqu’il s’agit d’assurer l’accès équitable au réseau.

Pour en revenir à la balance qui s’opère également entre la balance précitée entre le contentieux objectif et le contentieux subjectif on peut la dessiner entre le contentieux civil et le contentieux administratif. On sait en effet que pour l’article 6 de la CEDH, le contentieux formellement administratif relève des matières pénale et civile. C’est pourquoi le professeur Laurent Richer estime que le règlement des différends s’apparente à un office de juge administratif. Mais la compétence de la Cour d’appel de Paris, indéniablement juridiction judiciaire, ne peut que semer le trouble…

Ces hésitations de qualification procédurale traduisent un malaise plus substantiel puisque l’on hésite à voir dans la régulation de la police administrative, ce qui ramène du côté du contentieux administratif, ou un appareillage libéral de marché, ce qui conduit au procès civiliste.

Par ailleurs, le règlement des différends oscille entre contentieux civil et contentieux répressif. La formulation peut paraitre absurde puisque le pouvoir de sanction vise ce dernier cas. Mais en réalité, le règlement d’un différend, notamment lorsqu’il affect un prix, peut être une façon pour le régulateur de sanctionner un abus et non pas de répartir des droits ou de réconcilier.

En conclusion, lorsque la régulation est transitoire et vise à construire la concurrence, le règlement des différends  se rapprochera plutôt de la juridiction ordinaire et du contentieux subjectif. A l'inverse, lorsque le secteur est définitivement constuit sur un monopole naturel, donc le régulateur doit construire l'accès, le règlement des différends ne sera qu'une modalité de la régulation générale, dans un contentieux objectif.