Régulation bancaire, régulation financière, in "Études de droit privé" (Mélanges Paul Didier)

La régulation bancaire a pour objet la solidité du secteur bancaire, tandis que la régulation financière a pour objet la protection des investisseurs. Elles renvoient donc à deux branches du droit distinctes. Mais les banques sont les plus importants agents sur le marché financier, cette complexité appelant de l'interrégulation. Mais l'autonomie et le croisement des deux branches créent des lacunes, ce qui produit des difficultés dans le système juridique.

Elles tiennent tout d'abord au fait que la régulation bancaire s'opère dans le secret et se soucie du fonctionnement interne de l'opérateur bancaire, alors que la régulation financière a pour objet majeur l'information et s'opèrent dans la transparence de marché, contrôlant les comportements.

Si l'on fait prévaloir la considération de la présence des banques sur le marché financier, il faut en tirer la conséquence institutionnelle d'un régulateur unique, comme cela fut fait en 1998 en Grande Bretagne par la FSA. La France a préféré faire prévaloir la distinction entre les deux régulations pour en conclure l'autonomie du régulateur bancaire prudentiel et du régulateur financier. Le droit français est donc en cela en retard quant à l'unicité du droit de la régulation. et l'on pourrait dans un tel contexte en conclure que l'on ne pourrait emprunter par analogie une règle présente dans une des régulations pour l'appliquer à l'autre.

Mais il demeure que les deux régulations sont intimes car en effet, ce sont de mauvaises raisons qui conduisent à distinguer trop nettement régulation bancaire et régulation financière. En effet, la régulation bancaire protège l'apporteur de fonds, le dépositaire, tandis que le régulateur financier protège le système. Mais cette distinction "objectif/subjectif" se dissout en raison du risque systémique que la faillite d'une banque fait courir au marché financier. Ainsi, le risque systémique fait le lien entre les deux régulations.

De la même façon, l'opposition précédemment exposée entre la connaissance et le secret est excessive car les deux régulateurs collectent de l'information, même si le régulateur bancaire la cantonne dans un cercle (pour éviter l'effet de panique), tandis que le régulateur financier la diffuse au marché. Il demeure que l'information est le nerf commun de la guerre.

Apparaissent alors des concepts communs d'une unicité entre régulation bancaire et régulation financière. En effet, les deux régulations sont construites sur les postulats de rationalité des agents, l'impératif de l'information est le souci des conflits d'intérêt.

Cette intimité entre les deux régulations se traduit par le fait que les banques sont traitées par la régulation financière comme des ["opérateurs cruciaux"->http://www.mafr.fr/spip.php?article731]. Dès lors, la régulation financière se met à pénétrer à l'intérieur de la structure de l'entreprise cruciale pour le marché.

Mais l'intimité ne signifie pas fusion entre les deux régulations et les établissements de crédits continuent de relever de règles et de mécanismes qui leur sont propres. C'est pourquoi c'est davantage en terme d'interrégulation qu'il faut penser les rapports entre ces deux régulations, en voulant bien admettre que les opérateurs pourraient bénéficier face à elles d'un "droit à la cohérence".

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