Updated: Oct. 8, 2019 (Initial publication: Nov. 22, 2018)

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THE IMPOSSIBLE UNICITY OF THE LEGAL CATEGORY OF WHISTLEBLOWERS

by Marie-Anne Frison-Roche

ComplianceTech©. Pour lire le document de travail en français, cliquer sur le drapeau français

Ce document de travail a servi de base à une conférence faite pour le Centre de droit comparé, le 23 novembre 2018.

Actualisé, il sert de base à un article à paraître dans un ouvrage de la Société de Législation comparée. 

 

________

 

"Les lanceurs d'alerte". Voilà bien une expression nouvelle. Qui remporte un plein succès. A peine entendue une fois, on l'entend partout...

Un thème non pas de cours ou de contrôle de connaissances, mais plutôt un sujet de conversation quotidienne. Car c'est chaque jour qu'on nous en parle, en termes plus ou moins gracieux. Par exemple le Président Donald Trump le 1ier octobre 2019 a déclaré à la presse "vouloir interroger" le lanceur d'alerte qui l'aurait illégitimement dénoncé et n'aurait pas, selon lui, le droit de dissimuler son identité, preuve en cela selon lui du caractère mensonger de ses affirmations à son encontre, tandis que l'avocat de celui-ci indique le 6 octobre 2019 qu'il ne parle pas au nom d'un seul lanceur d'alerte ainsi pris à partie mais d'une pluralité de personnes ayant donné des informations à l'encontre du Président des Etats-Unis. Même les scénaristes les plus imaginatifs n'auraient pas écrit des rebondissements aussi brutaux ni  aussi rapides. Spectateurs, on attend le prochain épisode, espérant secrètement l'escalade. 

Et justement si l'on va au cinéma,  c'est encore d'un lanceur d'alerte dont on nous raconte le dévouement et le succès, voire le drame, au bénéfice de la société globale, et notamment de la démocratie, puisque les secrets sont combattus au bénéfice de la vérité. Ainsi, The Secret Man désigne Mark Felt comme le premier lanceur d'alerte. Revenant  vers ce que l'on présente souvent comme étant un média plus "sérieux"!footnote-1391, l'on écoute France-Culture et voilà encore conté le récit  d'une historienne ayant travaillé comme archiviste sur des événements que le pouvoir politique aurait voulu tenir cachés en détruisant éventuellement leurs traces mais que son métier conduisit à conserver : la voilà expressément présentée aux auditeurs studieux comme un "lanceur d'alerte" ... Cette réécriture de l’Histoire peut se défendre car finalement que firent d'autre Voltaire pour Calas, ou Zola pour Dreyfus ? 

C'est aussi un sujet de discussion législative puisqu'aux Etats-Unis la loi Dodd-Frank  de 2010 a inséré dans la loi de 1934 qui instaura la Securities & Exchanges Commission un dispositif complet de rétribution et de rémunération des lanceurs d'alerte, tandis qu'après avoir élaboré en 2012 des lignes souples mais directrices à ce propos!footnote-1698, la Commission européenne a le 20 novembre 2018 publié le texte de ce qui deviendra une Directive ayant pour objet de donner un statut européen  unifié au personnage, dans le dispositif progressivement élaboré pour protéger celui qui a été présenté en 2018 comme celui "ne peut pas être puni pour avoir fait ce qui est juste".

En Europe, la Directive  tout d'abord approuvée par une Résolution du Parlement  européen le 16 avril 2019 sur la protection des personnes dénonçant des infractions au Droit de l'Union  puis adoptée le 7 octobre 2019 (Directive 2019/78 (UE) du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, intitulé différent on le notera, devra être transposée dans les deux prochaines années dans les législations des Etats-Membres. L'objet n'en est pas général, puisque seules les "violations du Droit de l'Union" sont visées mais le personnage du "lanceur d'alerte" quant à lui est plus globalement visé : il est "entier"!footnote-1699.

Bref, le lanceur d'alerte est une vedette!footnote-1390.  Une sorte de personnage historique, couvert de coups et de gloire, allant de Voltaire à Snowden, l'un comme l'autre trouvant à s'incarner sur les écrans!footnote-1681 ....,

Consacré par la loi, qui lui associe un régime juridique de protection à tel point que, tel une tunique de Nessus, c'est ce régime juridique qui va définir le personnage et non l'inverse.  Lorsqu'on lit la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économiquedite "Sapin 2", l'on remarque que le Législateur fait grand cas de ce personnage, puisqu'il lui consacre son chapitre II : "De la protection des!footnote-1682 lanceurs d'alerte", et que c'est par sa protection même qu'il lui ouvre formellement et à grands battants la porte du Droit. 

Mais pourquoi un pluriel ? Certes quand on lit les considérants de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des lanceurs d'alerte!footnote-1702, il ne s'agit que d'une énumération de tous les sujets à propos desquels il est une bonne idée de les protéger, ce qui incite donc à ne voir dans ce pluriel que l'indice de cette liste non limitative des sujets dont il est de bon aloi qu'on nous alerte, signe de l'absence de définition de qui doit nous alerte. La lecture de la loi française dite "Sapin 2" rend moins sévère mais plus perplexe. En effet, de cette pluralité visée par le titre du chapitre consacré aux "lanceurs d'alerte", il n'est plus question dans la suite de la loi, dans la définition même qui suit, l'article 6 qui ouvre ce chapitre consacré aux "lanceurs d'alerte" offrant au lecteur immédiatement un singulier puisqu'il débute ainsi : "Un!footnote-1684lanceur d'alerte est une personne ...". Nulle mention de diversité. L'art de l'écriture législatif aurait pourtant même requis que l'article qualificatif ne soit pas seulement singulier mais qu'il ne soit pas encore indéfini. Stendhal s'il avait encore daigné avoir la Loi pour livre de chevet aurait voulu trouver comme début de chapitre une phrase comme : "Le!footnote-1683 lanceur d'alerte est une personne ...".

Ainsi semblent se contredire au sein de la loi "Sapin 2 le titre même qui présente le personnage, en ce qu'il utilise un pluriel défini (les) tandis que l'article de définition qui le présente est au singulier indéfini (un)....

Voilà une première raison pour ne plus avancer que d'une façon très prudente, dans ce "pas à pas" que constitue une lecture au mot à mot : une glose. Celle-ci consiste à prendre au pied de la lettre l'expression-même. La seconde raison de ce choix technique est que la glose convient bien à une introduction d'ouvrage collectif, permettant ainsi à des développements plus ciblés de prendre place dans d'autres contributions, sur les techniques, les difficultés et les limites de cette protection, ou sur l'historique de celle-ci, ou les raisons de la venue dans le Droit français de ces lanceurs d'alerte et la façon dont ils se développent, ou non, ailleurs. 

Je vais donc me contenter de reprendre à la lettre cette expression déjà juridique : Les (I) lanceurs (II) d'alerte (III).

Voir ci-dessous les développements.

 

1

Sur le fait que le cinéma est sans doute le média qui restitue le plus sérieusement l'état du Droit, v. Frison-Roche, M.-A., 

2

Commission Européenne, Guidelines on Whistleblowing, 6 décembre 2012, SEC(2012) 679 final.

3

Or, précisément l'usage si courant de la pluralité ("les lanceurs d'alerte") fait douter de l'unicité du personnage. Sur cette question, v. toute la première partie des développements de la présente étude, qui conduit à conclure plutôt qu'au-delà de la multitude des cas particuliers, il existe plutôt deux sortes de lanceurs d'alertes. V. infra I. 

4

La réalisatrice du film La fille de Brest raconte qu'elle considère la lanceuse d'alerte à l'origine du cas du Médiator comme un "personnage de cinéma". 

5

Ainsi, les péripéties de Snowden ont été portées à l'écran par Oliver Stone en 2016. 

6

Souligné par nous. 

7

Sur cette directive, v. les développements infra. 

8

Souligné par nous. 

9

Souligné par nous. 

 

 

I. LES...

Cette pluralité étonnante tient dans le constat que le fait a précédé le Droit. En effet, de très nombreux lanceurs d'alerte ont déjà agi, leur action visant telle personne et tel fait. Constatant cela, le Législateur comme par un constat opéré reprend tous ces cas déjà froids avant qu'il n'imprime le phénomène acquis dans l'ordonnancement juridique pour en recueillir les avantages et tenter d'en limiter les inconvénients. Il traduit alors cela par un pluriel, mais, se reprenant aussitôt, utilise un singulier (A). Ce faisant, il hésite non pas tant entre une pluralité mais entre une dualité de lanceurs d'alerte, le "citoyen désintéressé" qui en Europe a sa préférence (B) et l'alerteur personnellement intéressé, qu'il feint de ne pas voir en Europe mais accueille tout de même implicitement, sans l'aimer mais parce que ce dénonciateur récompensé est si efficace qu'il le laisse entrer néanmoins (C). L'on comprend mieux  alors que le malaise soit exprimé par un pluriel ....

 

A. VOCABULAIRE LÉGISLATIF : ENTRE "LES" LANCEURS D'ALERTE ET "LE" LANCEUR D'ALERTE"

Des comportements de lanceurs d'alerte, il y en eut toujours!footnote-1700, avant que les textes internationaux, puis communautaires, puis de droit français ne les dessinent à l'encre normative. Comme le fait l'encre de l'historien,  toujours reconstitutive, montrant que les lanceurs d'alerte ont toujours existé mais le Droit ne le savait pas. Le Conseil d'Etat le révéla à l'encre sympathique, entraînant tout "citoyen vigilant" dans cette catégorie nouvelle, fermant la porte aux autres.

Mais comme il faut réserver le régime de protection très spécifique au "lanceur d'alerte" davantage par sa situation que par sa personnalité, comme l'explicitent les considérants de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, la caractéristique du bénéficiaire d'un tel régime est unique en ce qu'il est dans une situation où l'a mené aussi bien sa probable bravoure que sa possible méchanceté : c'est celle de sa position qui l'expose à des "représailles"!footnote-1705. Ce terme revient sans cesse et dans les considérants et dans le dispositif technique. Il est donc dans la position du "travailleur", le texte définissant celui-ci au sens très large, incluant notamment, non seulement, le salarié mais aussi le fonctionnaire ou le sous-traitant, non seulement le salarié présent mais encore le candidat ou celui qui a quitté la structure qui va subir les dommages de l'alerte.

Puisque le critère de déclenchement du régime est unique, et puisque le régime est indissociable de la qualité juridique de "lanceur d'alerte", c'est toujours au singulier que l'on devrait évoquer celui-ci. Mais si l'on utilise si souvent un pluriel pour viser "les lanceurs d'alerte", cela tient sans doute à ce que cette unité de régime ne correspond pas à une unité de conception.  

En effet, parce que ces alerteurs seraient avant tout des "citoyens", cela exclut toute rémunération!footnote-1388 car c'est donc de courage, la première des vertus, dont ils font montre, et non pas d'intérêts particuliers. Mais la Directive européenne prend soin de préciser que la technique juridique des "aviseurs douaniers", c'est-à-dire des transmetteurs d'informations sur des infractions douanières contre rémunération ne sont pas visés par les textes. Cachez ces lanceurs d'alertes que je ne saurais voir. 

A lire cela, la pluralité se transforme alors plutôt en opposition, car lorsque d'une façon plus générale on lit les communications des Régulateurs américains, par exemple ceux de la Securities & Exchange Commission (S.E.C.)!footnote-1695, ou d'une façon plus générale des Autorités faisant  application du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) congratulant les personnes ayant dénoncé les autres et les félicitant pour les millions de dollars reçus en échange des renseignements transmis, l'on soupçonne l'existence d'au moins deux sortes de lanceurs d'alerte : le premier qui serait le "citoyen" qui dénonce l'illicite au péril de sa situation car il n'aime pas l'illicite et le second qui serait "l'informé" qui conscient de la valeur de l'information qu'il détient la transmet à qui la désire, notamment l'Autorité publique en échange de la récompense, ce public enforcement trouvant ainsi son efficacité par le private enforcement!footnote-1696. Par exemple le 28 juin 2018, la S.E.C. a demandé à pouvoir mieux corréler la récompense donnée au lanceur d'alerte avec le gain dont il permet le bénéfice à l'Etat

Si l'on prend acte d'une telle dualité!footnote-1715, alors seuls l'amour de la vertu et une protection Ex Post suffisent pour le premier, tandis qu'il faut ajouter une récompense pour le second, plus élevée que celle que d'autres parties intéressées peuvent offrir au détenteur d'informations, par exemple le système corrompu lui-même. Or, l'on confond souvent les deux dans un même personnage en n'associant aux lanceurs d'alerte qu'un seul et unique régime. Cela conduit à jeter le discrédit sur des personnes vertueuses, puisqu'on peut aisément pointer du doigt les récompenses, le fait qu'il a commis lui-aussi l'acte dénoncé et les motifs intéressés de celui-ci ou de celui-là (alors que cela correspond à la norme de la seconde sous-catégorie du lanceur d'alerte pensé dans le système financier) ; ce qui conduit si l'on en reste au contraire à la logique vertueuse du citoyen épris du Droit qui n'agit que pour la défense de celui-ci à s'étonner de l'absence d'alerte dans beaucoup de cas, parce qu'on n'a pas inséré de mécanisme incitatif, concrètement des récompenses, et qu'on refuse à fortiori d'en donner à un coupable par exemple sous la forme d'une immunité ou d'une clémence, puisqu'on se réfère à une démarche de "dénonciation citoyenne" et d'un personnage solitaire épris de justice. 

Ce pluriel utilisé par le Législateur, il est tout de même étonnant car l'idée est bien de dépasser l'émiettement de ces diverses personnes qui à divers titres portent une information qu'ils ont et la communiquent à ceux qui en feront bon usage pour le bien d'autrui. C'était en effet déjà le cas de tous les fonctionnaires du fait de l'article 40 du Code de procédure pénale ou du Commissaire aux comptes dont les cercles successifs d'alerte (mandataire social, associé, tribunal, ministère public) évoquaient par avance la gradation entre l'alerte interne et l'alerte externe.

C'est sans doute pour cela que la loi en reste à cette pluralité et ne parvient pas à l'abstraction, celle qui caractérise le "personnage juridique", visé par la Loi ("l'acheteur" ; "l'enfant", etc.), recouvrant la pluralité des situations et des êtres humains. Lorsque le personnage apparaît avant que le Droit ne l'ait conçu, alors le Droit verse dans le pluriel ou le bégaiement. On se souvient du regrettable "consommateur ou non-professionnel", semant longtemps la confusion parce que l'on avait pas su embrasser par un seul mot, dans une seule idée une catégorie qui de fait est toujours composée de personnages si divers (tant d'acheteurs différents, aucun enfant semblable!footnote-1685....).

Mais comme le fait la loi français de 2016 dite "Sapin 2", la doctrine qui décrit le phénomène, débute certes sa description par un pluriel mais c'est pour, dès la première page tournée, utiliser un singulier!footnote-1389, en faisant ressortir une qualité première. C'est cela que font aussi les Législateurs. Par exemple, c'est le Commissaire européen en charge de la Justice qui les aura qualifiés dans la présentation qu'elle fît du projet de texte européen lorsqu'elle justifia l'unification de la protection juridique offerte aux lanceurs d'alerte contre les représailles : "nous le devons aux honnêtes gens d'Europe"

Si l'on cherche donc à réduire la pluralité de tous ces lanceurs d'alerte pour trouver le lanceur d'alerte in abstracto, cela serait donc "l'honnête personne". Il y avait le "bon père de famille", il y a aujourd'hui "l'honnête personne". C'est celle-là qui donne l'alerte, c'est celle-là qui mérite protection. Celle-là et pas d'autres. 

 

B. RÉDUCTION EUROPÉENNE DE LA PLURALITÉ DES LANCEURS D'ALERTE À LA FIGURE IN ABSTRACTO DE L’HONNÊTE PERSONNE 

L'intérêt d'une telle réduction, qui est normalement l'art législatif lui-même, est de prend la multitude concrète des situations pour les subsumer dans une catégorie abstraite instituée par le Droit dans une figure abstraite : l'Acheteur, le Lanceur d'alerte, etc

Si le lanceur d'alerte, quel qu'il soit, est toujours l'honnête personne, renvoyant à ce que l'on a pu appeler "l'alerte éthique"!footnote-1386,  cela a de nombreuses conséquences positives et négatives. Il s'agit donc en Europe de définir abstraitement le lanceur d'alerte pra sa forme morale, exprimée par l'amour du Droit, de la Justice et de la Morale, avec les règles techniques qui en découlent (1). En effet c'est sous cet angle morale que l'ordonnancement juridique accueille le personnage (2). 

 

1. La définition abstraite du lanceur d'alerte par sa force morale et les règles techniques qui en découlent

Si une personne lance l'alerte, c'est par vertu, parce qu'elle ne supporte pas de voir cette violation du droit, cette corruption, ce blanchiment d'argent, cette fraude fiscale ! Non, c'est insupportable ! Comme elle est vertueuse et qu'elle constate que le système juridique ne sanctionne pas cette violation, alors parce que le système juridique demeure en sommeil, par incapacité voire intentionnellement, tandis que cette personne a quant à elle les yeux ouverts, et parce qu'elle est "honnête" ne peut le supporter !

C'est ainsi que, n'y tenant plus, elle crie cette information qui demeurait cachée, pour contraindre le système juridique endormi - et donc endolori - à se réveiller ! 

Si on conçoit comme cela le lanceur d'alerte, alors il s'agit d'un "héros", d'un "héros moral", d'un "héros admirable". Et ce d'autant plus qu'il est le plus souvent bien plus faible que ceux qu'il dénonce. Ce fût notamment le cas des deux personnes travaillant à la comptabilité de l'entreprise Enron, entreprise pourtant exemplaire et admirée de tous notamment pour sa transparence ; ces personnes dénoncèrent le château de cartes de verre qu'Enron constituait!footnote-1384

L'on comprend ainsi mieux que tous les textes ne conçoivent pas la protection du lanceur d'alerte comme le régime attaché à son statut mais faisant partie de son statut car il est si faible et si exposé que sans protection, parce que c'est son geste même qui le constitue "lanceur d'alerte", puisque cela ne peut être une profession, alors sa protection fait partie de son statut même. 

Cela rejoint parfaitement la conception que Jhering a développée sur "La lutte pour le Droit" . C'est dans ces termes semblables que s'est exprimé le Conseil de l'Europe le 30 avril 2014, considérant que le lanceur d'alerte était mû par sa volonté d'une démocratie effective : nous avons tous le devoir de lutter pour que le Droit soit effectif. Car par ses propres forces, il l'est si peu ... Nous devons tous par morale être les héros du Droit. 

Le statut juridique du lanceur d'alerte, ainsi appréhendé sa définition abstraite  de nature morale, implique des exigences morales consubstantielles. C'est ainsi que le lanceur d'alerte doit être de "bonne foi" et agir "de façon désintéressée". 

Dans une telle perspective, la raison pour laquelle la personne a agi est essentielle. 

 

2. La réception morale de l'acte qui institue la personne lançant l'alerte

Ainsi l'on comprend mieux que pour de nombreuses autorités, notamment les autorités de concurrence, si une personne lance l'alerte à propos de faits qui, sans son geste, seraient demeurés cachés, elle doit être protégée.

Comme le dit la Commissaire européenne en 2018 : "l'on ne peut punir celui qui a agi justement".

Même s'il a commis un délit par son geste même ... C'est pourquoi le monde des secrets va s'écrouler devant la beauté de son geste. Le Droit cédera plus ou moins devant une telle force, suivant qu'il s'agit du secret professionnel des avocats en matière de blanchiment, désormais rayé, ou du secret défense, au contraire gardé contre le déchirement du rideau. 

C'est pourquoi les gestes que le lanceur d'alerte lui-même avait pu accomplir, notamment en participant activement à l'acte reprochable,  par exemple un cartel international, ne lui sera plus reproché. Les Autorités de la concurrence vont lier le statut moralement si remarquable de lanceur d'alerte et le mécanisme de clémence!footnote-1383. Ce lien tend à devenir automatique...., notamment dans la Directive communautaire du 7 octobre 2019!footnote-1703

 

C. INCONVÉNIENTS D'UNE DÉFINITION IMPLICITEMENT MORALE DU LANCEUR D'ALERTE COMME "L'HONNÊTE PERSONNE" :  QUID DE LA DEFINITION TUE DU LANCEUR D'ALERTE COMME AGENT D'EFFECTIVITÉ DES SYSTÈMES

Cette conception abstraite du lanceur d'alerte qui repose sur la morale, la liberté d'expression et la démocratie est surtout européenne. Elle est assez étrangère à une perception américaine ou à une perspective économique, si l'on parvient à dissocier les deux (1). Mais il semble pourtant bien qu'en ne le disant pas cet personnage, beaucoup moins chevaleresque, ait lui-aussi fait son entrée en Europe (2). 

 

1. L'apparent rejet de la conception mécanique d'un lanceur d'alerte intéressé, utile à l'efficience du système

En effet, si l'on reprend l'affaire Enron!footnote-1686, ce n'est pas tant le triomphe contre l'immoralité du président d'Enron dont on s'est réjouit. Dans le rapport du Sénat américain sur le cas, s'est plutôt exprimé l'effroi devant le fait qu'une société cotée ait pu, et pendant si longtemps, se jouer des règles d'un marché financier dont le principe même est l'information et la transparence : l'opacité avait donc pu être créée par les techniques de communication elles-même. Le système financier, le Congrès américain et les régulateurs apprirent par ce cas l'existence d'un risque systémique majeur,  risque que la Securities Exchanges Commission n'avait en rien décelé et qu'ils auraient continué d'ignorer si deux comptables de l'entreprise n'avaient pas révélé le pot aux roses.

Ainsi l'information majeure était non pas tant la fraude commise par Enron mais le fait même qu'elle soit possible , qu'elle soit indécelable et qu'elle ait été masquée par une communication à base d'informations. Que d'autres entreprises cotées auraient pu le faire, pouvaient le faire, étaient peut-être en train de le faire, le feraient demain. Une telle information n'a pas de prix. Il s'en suivit immédiatement la réforme du Droit financier américain par la loi Sarbanes-Oxley, moment essentiel de la construction d'un Droit américain de la Compliance à effet extraterriorial. Beaucoup considèrent que de cette information systémique, à savoir la possibilité de construire une opacité à partir des règles de communication d'information, était né le "Droit de la Compliance"!footnote-1687, c'est-à-dire l'insertion dans l'entreprise de système Ex Ante de sortie forcée de l'information. 

Dans cette perspective, le lanceur d'alerte relève purement et simplement du private enforcement. En cela, il n'est un personnage politique mu par l'amour des lois et de la morale, un lecteur de Rousseau et de Jhering ; il est un agent du Droit de la Compliance, lequel vise à rendre effectif le Droit en donnant des incitations!footnote-1711 à des personnes et entités afin qu'elles agissent de façon à ce que le résultat de leur action produise l'effet recherché par le Législateur, cette nouvelle branche du Droit étant un prolongement du Droit de la Régulation!footnote-1688

Dans une telle perspective, la raison morale pour laquelle l'agent a agi est indifférente. L'essentiel est qu'il agisse. Il convient alors de développer des incitations dans ce sens, y compris contraires à la morale, comme l'appât du gain, sans s'arrêter à des motivations immorales, comme l'envie. 

Ainsi et par exemple, s'il s'agit de faire sortir de l'information pour prévenir des risques systémiques et réduire l'asymétrie d'information dont souffrent les contrôleurs (par exemple l'Etat pour la fraude fiscale ; les autorités sanitaires pour les risques de santé ; les autorités de marché pour les abus de marchés), le fait que le lanceur d'alerte agisse de façon désintéressée ou non est indifférent. Qu'il agisse par vengeance, pour nuire ou pour obtenir une récompense (avancement, gratification financière, etc.)!footnote-1704, n'est pas un obstacle. 

Au contraire, il convient même  de l'intéresser de toutes les manières à transférer une information qu'il détient et que l'Autorité qui en fera bon usage n'a pas. En effet, pour que celui qui a l'information la donne, il faut non seulement ne pas le sanctionner (récompense négative) mais encore il faut le gratifier (récompense positive). En effet, admettons que nous ne soyons pas tous des héros, admettons que nous n'ayons pas tous pour livre de chevet La lutte pour le Droit, admettons que le règne de la vertu ne soit pas ce qui nous fait nous lever tous les matins. 

Si nous poursuivons cette hypothèse d'école, qui est le point de départ de l'Analyse économique du droit, comment faire pour que celui qui a une information dont la délivrance lui sera de toutes les façons coûteuse la communique ? Nous sommes ici dans un cas classique en Régulation d'asymétrie d'information, difficulté à résoudre par de l'injection d'incitations adéquates Le plus souvent, c'est l'incitation naturelle de la vengeance qui évite au Droit de se poser cette question que la Théorie économique des incitations pose en premier, puisque ce sont bien souvent le dépit et le ressentiment qui sont les moteurs du lancement (licenciement en perspective ou opéré,  dépit amoureux, jalousie ou envie). 

Le "pur désir de nuire" ne doit être exclu par le Droit que lorsque qu'il porte sur quelqu'un qui, dénoncé, n'a rien à se reprocher. L'on retrouve ce cas qui déchira en 1905 Coquerel et Clément-Bayard et berça des générations d'étudiants de celui qui agit pour nuire alors qu'il n'a aucun bénéfice pour lui à nuire, sans que l'effectivité du Droit en soit davantage concernée(car Clément-Bayard n'avait en utilisant ses dimanches à voler en dirigeable violé aucune loi). C'est pourquoi dans le régime juridique attaché au lanceur d'alerte la présomption d'innocence de la personne dénoncée est protégée.

Mais si celle-ci a violé le Droit et que la personne qui l'a dénoncée le fait par détestation, pourquoi pas ? Si cela conduit à l'effectivité du Droit et à l'efficacité des systèmes, bienvenu à l'individu malintentionné mais systémiquement bienfaisant. Si la loi du silence règne et qu'elle est ainsi enfin brisée ... Dans un Droit économique dont on nous dit souvent que sa "seule loi" serait l'efficacité, est-ce si déraisonnable !footnote-1385 ? 

Plus pragmatiquement encore, le Droit américain récompense financièrement le lanceur d'alerte. Car l'argent dans une économie de marché est la plus simple et la plus efficace des récompenses. La "plus juste" diraient certains, puisque le lanceur d'alerte contribue à l'efficacité du système économique et à l'effectivité du Droit. C'est pourquoi le Règlement européen qui a mis en place le mécanisme de signalement des abus de marché en matière financière a prévu expressément  la possibilité d'organiser des incitations financières pour des violations même potentielles du Droit en la matière!footnote-1689, puisqu'il s'agit de préserver l'intégrité des marchés, le souci du risque systémique étant pris en charge par l'efficacité et non par la morale, disposition que le Droit interne français a quant à lui écartée, tandis que les Autorités de régulation américaine publient quant à elles les chiffres des récompenses attribuées afin d'accroître les incitations. 

 

2. La reprise sous le manteau européen du lanceur protégé parce qu'efficace : le critère de la concrétisation des buts pour lequel les règles ont été adoptées et l'émergence du lanceur d'alerte comme personnage central du Droit de la Compliance 

Mais le Droit européen et français a-t-il vraiment écarté cette conception ?

Lorsqu'on lit le Droit européen de l'environnement qui a organisé en 2018 la protection du lanceur d'alerte, il s'agit avant tout de susciter des vocations afin que le Droit de l'environnement trouve une pleine effectivement. Par exemple, dans sa Communication du 18 janvier 2018 Actions de l'Union européenne destinées à améliorer le respecter de la législation environnementale et la gouvernance environnementale, la Commission européenne constate que l'obtention de preuve est si difficile en la matière que les moyens pour les obtenir doivent être renforcées et qu'une protection des lanceurs d'alerte serait un outil efficace pour atteindre une meilleure effectivité.

Plus encore, à relire la définition du "lanceur d'alerte" par la loi dite "Sapin 2", l'on remarque tout d'abord que le lanceur d'alerte peut dénoncer la violation des règles de Droit, mais pas la violation des règles éthiques. Or, s'il est mû pour son souci éthique, et seulement par cela,mais fortement par cela, il devrait pouvoir dénoncer la violation et du Droit et de l'Éthique!footnote-1387. Des textes étrangers le prévoient, tandis que le Droit n'accorde sa protection que pour le lanceur qui se soucie du respect du Droit, mais pas pour celui qui ne se soucie que de l'éthique, ce qui ne correspond pourtant à la définition donnée  du lanceur comme "l'honnête personne"... 

D'ailleurs si l'on lit le considérant n°42 de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 qui unifie la protection des lanceurs d'alerte, laquelle est indissociale du personnage, ce n'est plus d'éthique qu'il s'agit, ni de récompenser "l'honnête homme", mais purement et simplement d'efficacité des règles : "Pour détecter et prévenir efficacement les atteintes graves à l'intérêt public, il est nécessaire que la notion de violation comprenne également les pratiques abusives, telles qu'elles sont déterminées par la jurisprudence de la Cour, à savoir les actes ou omissions qui ne paraissent pas illicites sur le plan formel mais qui vont à l'encontre de l'objet ou la finalité de la loi.".

Ainsi, après avoir déroulé tant d'exemples, dans une liste qui s'avère non-limitative, après après listé tant de raison d'écarter les secrets, l'on revient à la logique qui mène le Droit de la Régulation et le Droit de la Compliance : il faut installer en Ex Ante des mécanismes dans les entités publiques ou privés non seulement pour l'effectivité des règles mais encore pour leur efficacité, c'est-à-dire assurer pour tout moyen qu'elles atteignent leur but. Et le lanceur d'alerte est l'un des moyens pour y parvenir. Le lien fait entre clémence et alerte le démontre!footnote-1706

Mais tandis que les Etats-Unis assument sans difficulté cette instrumentalisation de la dénonciation au service de l'efficacité systémique (finance, environnement, sécurité des produits, etc.), l'Europe se réfère toujours à la CEDH, aux droits fondamentaux, à l'exigence de désintéressement. 

Cette incohérence ne traduit-elle pas le fait que l'on ne parvient pas à trouver une catégorie abstraite du "lanceur d'alerte", suivant qu'il est mû par le souci de la règle ou par sa situation particulière ? Que l'on ne veut pas admettre qu'il y a deux types de lanceur d'alerte, l'un désintéressé et mû par ce que Rousseau désignait comme "l'amour de la Loi"!footnote-1707,Jhering comme "la lutte pour le Droit", l'autre intéressé par la récompense promise ou la satisfaction de voir son ennemi personnel bientôt à terre et qu'on ne parvient pas à les faire rentrer l'un et l'autre dans un seul régime juridique, tant ils soient étrangers l'un à l'autre, voire frères ennemis ? Ce que traduit cette hésitation permanente entre le plusieur et le singulier.

En effet, lorsqu'il s'agit de récompenser celui qui a donné l'information alors qu'il a lui-même participé à l'infraction, la première définition dit Non, tandis que la seconde dit Oui. Lorsqu'il s'agit de mettre dans la définition le caractère non-professionnel et désintéressé, la première définition dit Oui, tandis que la seconde dit Non.

Ainsi suivant que l'on définit le lanceur d'alerte abstraitement comme un être mû par l'honnêteté" ou par le "gain", suivant que l'on veut que "règne" la Justice ou que "règne" le Droit, la définition du lanceur d'alerte ne devrait pas être la même et son régime juridique non plus. 

La définition européenne du lanceur d'alerte comme une "honnête personne" agissant spontanément par amour de la justice, ce qui diminue l'efficacité de celui-ci, davantage défini aux Etats-Unis comme un porteur d'une d'information dont le système est privé et pour l'obtention de laquelle le système doit émettre des incitations adéquates, dont la plus simple est la récompense financière, montre qu'à travers la même expression, il y a au moins deux personnages.

Car de tous ces lanceurs dont on nous fait apprendre les patronymes, se dégagent deux types, ce qui justife effectivement l'usage du pluriel. 

 

 

II. .... LANCEURS ....

Il y a le chevalier blanc et le chasseur de prime (A).  Mais c'est le geste qui leur est commun : celui du "lancement" (B). 

 

A. LE CHEVALIER BLANC ET LE CHASSEUR DE PRIMES

Le premier personnage est le chevalier blanc  qui n'hésite pas à donner l'alerte pour sauver une belle en danger, par exemple la Démocratie en danger de dictature, ou une Economie en danger de corruption, à courir pour porter l'information au péril de sa vie, sans rien attendre en retour, car un chevalier n'attend rien, l'accomplissement de son devoir suffisant à le satisfaire. La blancheur désigne son désintérêt. Car c'est cette qualité-là qui est première, qui lui est consubstantielle.

Si l'on avait mis en avant davantage l'anonymat, l'on aurait alors songé au masque, autre marque du héros solitaire de la nuit qui combat l'injustice, et il aurait été plutôt revêtu de noir. Mais l'anonymat n'est pas tant dans le caractère que dans le régime de la protection!footnote-1709 puisque le lanceur d'alerte, par panache, aime parfois à clamer et l'information qu'il détient et son patronyme auquel il aimerait aussi qu'on se rallie!footnote-1710. La télévision nous le montre ainsi. 

Le second personnage est  le "chasseur de prime" du Far West.  Il est son inverse, ne courant que pour obtenir la prime. Peu lui importe la justice, ou la gloire, ou "l'intérêt public", ou la veuve et l'orphelin et autres fables. En cela, le lanceur d'alerte participe de l'archaïsation du Droit, dont le Droit économique est la point avancée. Bien que l'on le vise moins en Europe, c'est bien lui que l'on voit à travers les considérants de la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, ; c'était plus net encore  dans la Résolution par laquelle celui-ci en approuvait le texte (enrichissement du texte est laissé): "Au niveau de l'Union, les signalements et les divulgations publiques  résultant des lanceurs d'alerte constituent une composante en amont du contrôle de l'application du droit et des politiques  de l'Union: ils alimentent en information les systèmes en place dans les pays et au niveau de l'Union pour faire appliquer les règles, conduisant à une détection efficace des infractions aux règles de l'Union ainsi qu'à des enquêtes et à des poursuites efficaces en la matière, ce qui renforce la transparence et l'obligation de rendre des comptes".  

Bien qu'on les mette ensemble souvent, exprimant ainsi simplement par le terme de "polysémique" le fait que l'alerte concerne aussi bien la violence faite aux femmes que l'évasion fiscale!footnote-1691, ce ne sont pas les mêmes personnages. Et l'efficacité devenant de plus en plus non plus un souci de méthode (et donc un principe secondaire) mais le principe même du Droit!footnote-1692. il est probable que le second l'emportera sur le premier, puisque le souci d'efficacité dans la protection en Ex Ante des systèmes par une application effective et efficace des règles est devenu le sujet premier!footnote-1693. Il est d'ailleurs remarquable qu'il ne s'agisse dans cette directive européenne du 7 octobre 2019 que de protéger les lanceurs d'alerte au regard de l'effectivité du Droit de l'Union, cela et seulement cela, même si le texte souligne que les Etats-membres peuvent aller plus loin.

 

B. LE GESTE COMMUN : "LANCER", ET NON PLUS "SIFFLER"

Ce terme français de "lanceur" a de quoi intriguer. Notamment par rapport au terme anglais de "siffleur"

L'on trouve des termes plus techniques et moins beaux comme celui de "déclencheur d'alerte". Mais ces termes de "siffleur" ou de "lanceur" sont autant d'images, car enfin dans la réalité des choses ces personnes physiques ne sifflent pas, ne lancent rien ... Ce sont des images, et l'on imagine un peu "le geste auguste du lanceur" ...., comme on se souvient de ceux qui sifflaient dans la liberté des années 60, comme le faisait et le chantait Bob Dylan, demandant à ce que l'on écoute le siffleur. Comme il le fait encore en 2012 dans une critique sociale, mélant magnifiquement les genres.  !footnote-1690

On "lance" une alerte, comme on lance une balle, comme on lance une bouteille à la mer, comme on lance une bombe, comme on lance un cri. 

Il y a donc et par nature des spectateurs  car l'on ne saurait "siffler" dans le vent ni "lancer" une balle dans l'eau. Puisque c'est le geste du lancement qui fait le statut du "lanceur", il faut bien qu'il y a un public pour le recevoir. Sauf quand on sait par avance qu'il n'y aura pas de réponse, que les réponses seul le vent les connaît. Mais l'on est alors poéte et non pas lanceur d'alerte lequel est un personnage d'action, qui ne se contente pas de cela, qui est tout dans son mouvement, dans le bruit qu'il fait, dans le saisissiment du monde endormi et qu'il voit injustement endormi (s'il est de la catégorie des chevaliers) ou dont le système lui a convié l'éveil (s'il est de la catégorie de l'agent d'effectivité). 

Car voilà bien l'enjeu : d'un côté du terrain, il y a l'entreprise qui voudrait que cela se joue à huis-clos, tandis que de l'autre côté du même terrain il y a le grand public qui voudrait tout savoir et tout juger avant que le premier mot ne soit prononcé par la défense, tandis qu'au milieu du terrain, qui sera bientôt champ de bataille, se tient la ou les victimes (du médicament défectueux, du harcèlement, de la violation de sa vie privée, du vol de ses données, etc.) victimes qui ne savent pas si la publicité les protègent ou au contraire les achèvent.

En tout cas, "lancer" c'est comme "marcher", cela ne peut se transformer en "profession", car il y faut de l'habileté pour éviter tous les pièges d'un terrain qui n'est en rien plat. D'autant plus que des lanceur professionnels, comme les auditeurs, sont déjà là. En Europe l'on a préféré l'éthique, ne voulant pas prendre le risque de l'efficace maître-chanteur, à ce qui aurait être pourtant dans le sens la constitution d'une expertise. Nous en sommes donc encore à une activité d'amateur, parce que le prix de la constitution d'expertise est effectivement trop élevée en la matière. 

Cela tient au fait que l'on ne croît peut-être au postulat moral précédemment décrit et qu'un être perpétuellement moral, ayant pour objet social d'être moral, apparaît comme un oxymore. Que cet être juridique s'appelle par ailleurs le Ministère public. Il est possible que la nomination du premier Procureur européen en 2020, ayant compétence en matière de corruption, justifie cette conception européenne.

 

III. .... D'ALERTE

Au feu ! Au feu ! Au loup ! Au loup !

Mais de quelle nature juridique ce cri relève-t-il ? L'on s'interroge beaucoup pour savoir s'il s'agit d'un "droit", mais si l'on regarde l'avenir qui se dessine la question qui se pose n'est-elle pas plutôt de se demander si ce ne sont pas des machines qui vont bientôt être chargées de lancer des alertes et non plus des êtres humains ? (A). Tandis qu'une fois cette alerte faite, ce sursaut moral ou cette fonction systémique remplie, le lanceur sort-il du jeu ou y demeure-t-il encore et trouve-t-il alors un ou des interlocuteurs, sauf à demeurer, comme au départ, un solitaire ? (B). 

 

A.LA NATURE JURIDIQUE DU CRI : CRI DE L'ETRE HUMAIN INQUIET OU CRI D'UNE "MACHINE A ALERTER" ? 

Mais vers qui Pierre va-t-il se tourner ? Cela n'a pas vraiment d'importance pour le lanceur d'alerte lui-même, puisque lui veut prévenir du feu qui débute, du loup qui arrive, des victimes qui commencent à tomber. Il crie, il prend tous les moyens : c'est sans doute pour cela qu'il est un "héros", en tout cas un personnage des médias, d'autant plus célèbre qu'il est anonyme. Dans le Watergate, n'a-t-on pas  eu affaire à un lanceur d'alerte, et n'est-ce pour le rappeler que l'avocat du lanceur d'alerte à l'encontre du président Donald Trump a choisi ce journal-là pour répliquer à celui-ci en octobre 2019 ? 

Le Droit dans sa sagesse n'aime pas les récits, contrairement à ce que nous raconte Law & Litterature , et même lorsqu'il est de Common Law le Droit avance par qualification, faisant entrer les phénomène dans des catégories juridiques. Comme d'autres font entrer des cris dans des tableaux, ce "cri" que constitue l'alerte, de quelle qualification relève-t-il ? On évoque souvent le "droit d'alerte". Le lanceur d'alerte serait-il donc le titulaire d'un droit subjectif!footnote-1694 ? Voilà qui nous éloignerait du mouvement spontané. 

 

1. Le lanceur d'alerte, définitivement être humain

Prenons comme première hypothèse celle de l'être humai, titulaire. Il ne s'agit pour celui-ci que de signaler le début d'un feu, pas de l'éteindre. De signaler un feu qui va bientôt s'allumer, pour que d'autres prennent les mesures avant l'embrasement.

Il faut atteindre ceux qui peuvent l'éteindre, en interne et en externe, pas de l'éteindre soi-même. 

Cela explique sans doute le lien que les Autorités de concurrence ou de Régulation vont expressément entre le lancement d'alerte et un programme de clémence, puisque l'on pardonne à celui qui a lancé l'alerte alors qu'il était co-auteur de l'abus de marché : le lanceur-incendiaire est admis, puisqu'il est efficace. 

Mais précisément parce qu'il s'agit avant tout d'efficacité, c'est sur la technologie que le Droit va compter plus encore que sur la vertu de l'être humain et l'endossement par chacun de La lutte pour le Droit. C'est pourquoi la Directive communautaire du 7 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union va lier le lancement d'alerte avec des technologies, comme les circuits internes sécurisés de signalement anonymes de faits ou de personnes. 

 

2. La prétention des concepteurs d'algorithmes de les proposer comme lanceurs efficaces d'alerte

Prenons comme seconde hypothèse l'algorithme, alerte mécanique qui, parce que "mécanique" serait d'autant plus "efficace"

Beaucoup semble considérer que l'être humain étant faillible (que peut-on observer ?), voire malfaisant (n'agit-il pas avant tout pour contrarier autrui ?), le meilleur lanceur ne devrait pas être le "travailleur" mais un algorithme.

Selon un raisonnement, dénoncé avec vigueur et à juste titre par Alain Supiot, le travailleur humain était mécaniquement estimé comme inférieur à la machine calculante, puisque celle-ci peut "tout voir" et tout retenir, tout observer, voire tout anticiper, une tendance serait de confier aux machines le soin de "donner l'alerte". Par des clignotants, qui cessent d'être verts, passent aux rouges lorsqu'il y a des anomalies, l'étrangeté justifiant un orange, lequel justifiant un contrôle humain.

Cette conception du contrôle de la Compliance par l'aptitude au calcul (qui est le propre de la machine) et non pas par l'aptitude au discernement (qui est le propre de l'humain) est catastrophique. Elle est pourtant proposée par de nombreuses entreprises de services. Elle pourrait constituer en elle-même un risque systémique.

L'on en vient à devoir rappeler ce qui pourrait paraître une évidence, mais sans doute de publicité en publicité au bénéfice de ce qu'il est courant d'appeler "l'intelligence artificielle" qui serait la meilleure réponse à l'exigence de Compliance et d'alerte en cas de non-compliance : le "lanceur d'alerte" doit demeurer un être humain. 

​Ce qu'il en advient : est-ce l'affaire de celui qui siffla dans le vent porteur ou le Droit va-t-il lui imposer son interlocuteur ? La divergence des réponses législatives montre la décidément pluralité des lanceurs d'alerte

 

B. L'INDIFFERENCE OU NON DU LANCEUR A CE QU'IL ADVIENT DE SON CRI 

Ensuite ?

Cela n'est plus vraiment l'affaire du lanceur d'alerte. Même s'il peut trouver intérêt à savoir ce qu'il en est advenu!footnote-1708, à la fois le Droit s'en soucie, mais veille dans le même temps qu'il ne puisse par exemple contraindre les autorités publiques à agir. Donner l'alerte, cela n'est pas se constituer partie civile. C'est d'ailleurs pourtant causer un dommage, légitime si l'allégation est vraisemblable même si elle s'avère par la suite non-fondée, et le lanceur d'alerte n'est pas responsable d'une absence de feu là où il y avait de la fumée, n'est pas par principe irresponsable!footnote-1712, les textes organisant une protection et non une irresponsabilité.

S'il en est ainsi, cela a trois conséquences.

En premier lieu, le cri lancé par nature est contrarié d'être limité  dans les frontières qui correspondent à un système juridique national. En deuxième lieu, le cri lancé trouve plus difficilement encore dans l'entreprise ou la filière, là où l'information et celui qui la détient se trouve. En troisième lieu, puisque seul le geste compte pour sauver le système, la démocratie et les victimes, peu importerait les victimes que le cri ainsi lancé cause. 

Mais tout cela est-il aussi solide qu'il y paraît ?

En premier lieu, en effet beaucoup d'auteurs soulignent que les systèmes juridiques nationaux sont malhabiles à organiser une protection juridique pour ce personnage-là car l'on pourrait dire qu'il crie sur tous les toits ce qu'il sait, qu'il ne se soucie pas des frontières, les auteurs en concluant que sa protection ne peut donc être qu'internationale!footnote-1697, ou à tout le moins supra-national par exemple organisée au niveau de l'Union européenne!footnote-1701

En second lieu, même si les Etats-Unis privilégient l'alerte externe!footnote-1714, comme le fait le Droit britannique en matière de corruption, le Droit français et la Directive européenne du 7 octobre 2019 qui harmonise le statut des lanceurs d'alerte privilégie l'alerte interne avant le passage à l'alerte externe.

Ce qui demeure pertinent, c'est le caractère irrémédiable du dommage causé lorsque sous la fumée il n'y avait pas le feu. La gradation du système français qui fait du lanceur d'alerte un personnage interne à l'entité dénoncée, ce qui le fragilise certe mais suppose que l'auteur des faits dénoncés, le managers et l'entreprise sont des personnes distinctes. C'est bien sur le postulat de cette distinction que la Loi PACTE repose. 

Et l'on ne peut pas concevoir un lanceur d'alerte qui ne soit pas protégé contre sa propre erreur s'il a allégué un fait vraisemblable qui s'avère par la suite inexact, s'il y a eu de la fumée sans feu, alors  il ne devra pas en rendre compte!footnote-1713. L'on mesure ici à quel point le coeur de son régime de protection est indissociable de sa définition même de lanceur d'alerte. Sauf à ce qui soit montré qu'il n'était pas désintéressé et de bonne foi, ce qui le fait chuter de son piédestal héroïque et lui ôte son bouclier offert par le Droit, le renvoyant au Droit commun de la responsabilité. 

Si  le feu,  dissimulé mais accrédité par une fumée pour lesquels tous les textes exigent de la vraisemblable, ce qui implique donc une "charge d'allégation" pesant sur tout lanceur d'alerte,  s'avère  pourtant ne pas avoir de consistance, le lanceur d'alerte ne se le fera pas davantage reprocher, car il n'est comptable de la vraisemblance et non de la vérité. 

D'ailleurs si la vérité est inatteignable ou non-atteinte, alors le lanceur d'alerte aura fait son devoir et le système demeurera inefficient. Car dans la conception américaine, il n'est doté de puissance que pour être efficace et donner un exemple incitatif afin que la machine à dénoncer demeure actif ce qu'un engagement de responsabilité enrayerait d'une façon regrettable ; tandis que dans la tradition européenne le lanceur n'est doté de droits, voire de "droits fondamentaux" que pour mieux remplir son devoir de lutter contre l'injustice.

 

S'il s'avère qu'il n'y avait pas d'injustice à combattre mais qu'il n'était pas animé par l'intention de nuire,  que ce lanceur ressemblait davantage à Don Quichotte qu'à Batman alors sans doute chacun regrettera l'échec du Héros. Mais peut-être ne l'en aimera que davantage. 

 

____

1

Comme le rappelle Marjorie Beulay, dans son étude sur  : "des cas aujourd’hui peut être moins connus, ou à tout le moins, moins médiatisés comme ceux de Kathryn Bolkovac, Caroline Hunt-Matthes, de James Wasserstrom ou Anders Kompass. Il s’agit d’agents internationaux, c’est-à-dire de personnels en l’occurrence des Nations-Unies, qui ont été amenés à endosser le rôle de lanceurs d’alerte face aux pratiques dont ils étaient témoins au sein de cette organisation. La première a révélé l’existence d’un réseau de prostitution dans le cadre de l’intervention en Bosnie5 ; la deuxième des cas de viols au sein de la mission du Haut-Commissariat pour les réfugiés au Sri Lanka6 ; le troisième a révélé un cas de corruption au sein de la MINUK7 et le dernier est l’auteur de la communication du rapport sur les cas de viol d’enfants en Centrafrique par les Casques bleus8." (n°7). 

2

Considérant n°36 : "La raison sous-jacente pour accorder une protection à ces personnes est leur position de vulnérabilité économique vis-à-vis de la personne dont elles dépendent de facto dans leur travail. En l'absence de déséquilibre de pouvoir inhérent à la relation de travail, par exemple, dans le cas de plaignants ordinaires ou de citoyens observateurs, il est inutile de prévoir une protection contre les représailles.";

3

 Ainsi la SEC rappelle que : "The whistleblower program was established in 2010 to incentivize individuals to report high-quality tips to the Commission and help the agency detect wrongdoing and better protect investors and the marketplace.".

4

La S.E.C. décrivant ainsi la situation : "The Commission’s whistleblower program has made significant contributions to the effectiveness of the agency’s enforcement of the federal securities laws.  Original information provided by whistleblowers has led to enforcement actions in which the Commission has ordered over $1.4 billion in financial remedies, including more than $740 million in disgorgement of ill-gotten gains and interest, the majority of which has been, or is scheduled to be, returned to harmed investors.". 

5

Si l'on ne se contente pas de la formuler comme une question : 

6

Sur l'idée que plus l'Art législatif parvient à être abstrait dans ses termes et plus la pluralité des situations concrètes et particulièrs parvient à s'exprimer, art que Carbonnier porta à son apogée, V. Frison-Roche, M.-A., La Législation, peinture de la loi, 2019. 

7

Malabat, V. et Auzero, G., Les lanceurs d'alerte2018.

8

Boursier, M.-E., L'irresistible ascension du xhistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, 2017. 

9

"une protection des lanceurs d'alerte renforçant l'application du droit de la concurrence de l'Union, y compris concernant les aides d'État, permettrait de protéger le fonctionnement efficace des marchés dans l'Union, de garantir des conditions de concurrence équitables pour les entreprises et d'offrir des avantages aux consommateurs. En ce qui concerne les règles de concurrence applicables aux entreprises, l'importance des signalements d'initiés dans la détection des infractions au droit de la concurrence a déjà été reconnue dans la politique de clémence poursuivie par la Commission en vertu de l'article 4 bis du règlement (CE) n° 773/2004 de la Commission1 ainsi qu'avec la mise en place récente d'un outil de lancement d'alertes anonyme par la Commission. Les violations en matière de droit de la concurrence et les violations des règles en matière d'aides d'État concernent les articles 101, 102, 106, 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et les règles de droit dérivé adoptées pour leur application".

10

Frison-Roche, M.-A., L'affaire Enron, ....

11

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance : hier, aujourd'hui, demain, 2017

12

Cette conception sera reprise par la Directive européenne du 7 octobre 2019 : "Lorsque des représailles sont exercées sans être découragées et restent impunies, elles ont un effet dissuasif sur les lanceurs d'alerte potentiels. Une interdiction légale claire des représailles aurait un effet dissuasif important, et serait encore renforcée par des dispositions sur la responsabilité personnelle et des sanctions pour les auteurs de représailles.". 

13

V. d'une façon plus générale Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.

14

Ce qu'en termes courtois la Directive communautaire du 7 octobre 2019 vise dans son considérant n°20 en ces termes : "Les États membres pourraient décider de prévoir que les signalements de griefs interpersonnels affectant exclusivement l'auteur de signalement, en d'autres termes les griefs concernant des conflits interpersonnels entre l'auteur de signalement et un autre travailleur, peuvent être communiqués via d'autres procédures", permettant ainsi que les Droits nationaux cantonnent la publicité de ce type d'agressions, lesquelles peuvent être par ailleurs et légitimes et efficaces, car l'on peut vouloir se venger d'un corrupteur ou d'un corrompu....

15

Sur une perspective générale, et d'ailleurs nuancée, de ce souci désormais central dans le Droit de plus en plus défini comme instrument d'efficacité économique, v. Frison-Roche, M.-A., Le droit est-il un atout ou un handicap pour les entreprises françaises et nos territoires, 2018. 

16

Référence sur le Réglement européen sur les abus de marché et le lanceur d'alerte

17

V. supra. 

18

Frison-Roche, M.-A., Analyse sociologique de l'Amour de la loi, ....

19

Considérant n°82 de la Directive communautaie du 7 octobre 2019 : "Préserver la confidentialité de l'identité de l'auteur de signalement durant la procédure de signalement et les enquêtes déclenchées par le signalement constitue une mesure ex ante essentielle pour éviter des représailles.".

20

Sur le phénomène de "vedette", v. l'introduction du présent article. 

21

Ainsi Maryse Deguergue, dans son analyse sur "Le droit d'alerte : un nouveau droit de l'homme ?", écrit : "Traiter de la question de savoir si le droit d'alerte est un nouveau droit de l'homme paraissait un sujet anodin il y a quelque temps encore, mais aujourd'hui il semble particulièrement multiforme, tant l'alerte est devenue polysémique et, abordée dans l'actualité récente par l'alerte éthique relative aux violences faites aux femmes et à l'évasion fiscale" (p.151). 

22

Même si cela est regrettable, v. d'une façon plus regrettable, Frison-Roche, M.A., Le droit français est-il un atout ou un handicap pour les entreprises et les territoires ? 

23

V. supra. 

24

D'ailleurs cette nouvelle version, de 2012, de la chanson ne plût pas. 

25

Lagesse, P. et Toubon, J., Le régime "général" de protection des lanceurs d'alerte est-il l'expression d'un droit fondamental ?, 2019. 

26

Par exemple : Les autorités compétentes devraient aussi fournir aux auteurs de signalement un retour d'informations sur les mesures envisagées ou prises à titre de suivi, par exemple le renvoi à une autre autorité, la clôture de la procédure en raison de preuves insuffisantes ou d'autres motifs, ou l'ouverture d'une enquête et éventuellement les conclusions de ladite enquête et toute mesure prise pour résoudre le problème soulevé, ainsi que sur les motifs du choix de ce suivi. Les communications sur le résultat final des enquêtes ne devraient pas porter atteinte aux règles de l'Union applicables, ce qui inclut d'éventuelles restrictions à la publication de décisions dans le domaine de la réglementation financière. Il devrait en aller de même, mutatis mutandis, en matière de fiscalité des entreprises, si des restrictions similaires sont prévues par la législation nationale applicable.".

27

Le Considérant n°91 de la Directive européenne du 7 octobre 2019 ne fait que rappeler ce qui aurait été l'application du Droit commun, lequel a vocation à se superposer : "Il convient de prévoir l'exonération de responsabilité pour le signalement ou la divulgation publique, en vertu de la présente directive, d'informations à l'égard desquelles l'auteur de signalement avait des motifs raisonnables de croire que leur signalement ou leur divulgation publique était nécessaire pour révéler une violation en vertu de la présente directive. Cette protection ne devrait pas s'étendre aux informations superflues que la personne a révélées sans avoir de tels motifs raisonnables.". 

28

..., Lanceurs d'alerte : la nécessité 

29

Ainsi, le considérant n°4 de la Directive du 7 octobre 2019 pose : "La protection des lanceurs d'alerte telle qu'elle se présente actuellement dans l'Union est fragmentée entre les États membres et inégale d'un domaine d'action à l'autre. Les conséquences des violations du droit de l'Union ayant une dimension transfrontière signalées par les lanceurs d'alerte illustrent la manière dont une protection insuffisante dans un État membre produit des effets négatifs sur le fonctionnement des politiques de l'Union non seulement dans cet État membre, mais également dans d'autres États membres et dans l'Union dans son ensemble. ". 

30

Ce qui est logique puisque l'alerte ayant pour fin la prévention des risques de système, c'est bien le gardien du système, c'est-à-dire les Autorités de Régulation qui doivent être prévenues. 

31

Sur la question de la responsabilité, v. supra. 

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