🎤L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut, in🧮Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut", in B. Deffains, M.-A. Frison-Roche et J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université Paris Panthéon-Assas, Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, Université Panthéon-Assas, Salle des Conseils, 13 juin 2023.

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🎤consulter la présentation de l'autre conférence faite lors de la seconde journée de ce colloque : "Compliance et Droit processuel"

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🧮Consulter le programme de cette manifestation

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► Présentation de la conférence : Le Droit des contrats noue le "consentement" et la "volonté", puisque le consentement est ce qui manifeste la volonté d'une personne, en marque la liberté et l'engagement, en constitue la trace et la preuve. En 1995, j'ai montré que le Droit économique avait distingué le consentement et la volonté, pour rendre les consentements autonomes et en faire des marchés, notamment dans le Droit de la concurrence et le Droit financier📎!footnote-2980. Or, le consentement si on le transporte en objet, autonome, devient le signe d'une obéissance mécanique, ce qui produit des effets dont le système juridique, si l'on est dans un système libéral et démocratique, doit tenir compte d'une façon centrale. Le Droit économique lui-même doit mettre cela au centre, ce qu'il ne fait guère, notamment par la distinction, néfaste, des branches du Droit.

Puis en rendant hommage à Pierre Godé qui avait fait sa thèse sur la volonté📎!footnote-2982, j'ai montré en 2018 que les "consentements mécaniques" étaient la base de beaucoup d'industries dans l'espace numérique📎!footnote-2981.  Les Autorités publiques de supervision et de régulation mis en place en matière de Compliance, par exemple en France la CNIL, ont eu pour mission et pour jurisprudence de sauvegarder ce lien entre le consentement et la volonté.

Mais la difficulté à comprendre le système général du Droit de la Compliance vient de la confusion souvent faite entre celui-ci et ce qui n'est qu'un de ses outils : la conformité. Or, la conformité est l'obligation pour un sujet de droit, certaines entreprises de donner à voir en Ex Ante qu'elles obéissent activement à la réglementation qui leur est applicable. J'ai montré en 2016📎!footnote-2983 que le Droit de la Compliance ne doit pas se définir par l'obéissance mécanique mais comme la compréhension de la Volonté du Législateur qui vise des Buts, l'entreprise contribuant à la concrétisation de ceux-ci.

Les entreprise qui sont sujets du Droit de la Compliance ne sont alors pas toutes les entreprises, ni celles qui seraient "coupables" par avance, mais celles qui "sont en position" d'atteindre les buts : les "entreprises cruciales", notion que j'ai proposée en 2006📎!footnote-2984. C'est donc dans une perspective systémique et en Ex Ante que le Droit de la Compliance se développe, le Droit de la Compliance étant le déploiement du Droit de la Régulation, comme je l'ai montré en 2017📎!footnote-2985.

Il demeure que les entreprises, qui entrent dans le commerce juridique par leur personnalité juridique, peuvent elles-aussi exprimer leur volonté et non pas seulement consentir. Elles le font non seulement dans la mise en œuvre, ce que la Volonté du Législateur leur demande, mais encore en édictant des Buts, là où se loge la normativité du Droit de la Compliance. 

C'est là où l'on doit affirmer dans un nouvel adage : Obligation sur Obligation vaut.

En effet, si l'entreprise exerce sa puissance juridique non seulement sa capacité à obéir (consentement), ce qui est une puissance faible, mais encore en exerçant leur puissance pour l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance, les systèmes et les êtres humains qui y sont impliquées en sont les bénéficiaires.

C'est pourquoi dans une conception générale du "pouvoir" que j'ai dessinée pour rendre hommage à Emmanuel Gaillard qui avait consacré sa thèse à cette notion📎!footnote-2986, l'entreprise déploie sa volonté libre et autonome, le consentement, y compris celui des tiers qui dépendent d'elles, convergeant vers la concrétisation des buts. Le contrat devient l'outil premier. 

Le sujet premier devient alors en théorie et en pratique l'articulation entre la Volonté du Législateur (la "réglementation" applicable) et la Volonté des entreprises cruciales. Ce point sera particulièrement développé lors de la conférence. 

La dimension probatoire de la question sera plutôt développée le lendemain dans la conférence qui, dans le cadre de ce cycle portant sur L'Obligation de Compliance, portera sur Compliance et Droit processuel.

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La conférence est construite en trois temps :

III. OBLIGATION SUR OBLIGATION VAUT

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