🚧Le Contrat, récepteur et créateur de l' Obligation de Compliance, gardée et encouragée par le Juge (synthèse du 🧮colloque du 7 avril 2023)

L'Université de Perpignan fait partie des très nombreuses Universités partenaires du Journal of Regulation  &  Compliance pour mener les cycles de colloques qui année après années alimentent les ouvrages qui, publiés en français (dans la collection Régulations & Compliance coéditée par le JoRC et Dalloz) et en anglais (dans la collection Compliance & Regulation, coéditée par le JoRC et Bruylant).

L'ouvrage dans la perspective duquel tous les colloques qui se déroulent en 2023

ournée d'où il est ressorti une première impression : un "esprit commun", 

0. Reconnaître la difficulté. "je peine" (Antoine Touzain, évoquant ce que vient faire le juge dans les mécanismes de compliance assurantielle) ; "je ne connais pas" (Jacques Malavial)

1. du pragmatisme. Partir des clauses et des contrats de la pratique = pactes extrastatutaires maniés par des investisseurs qui insèrent des clauses de compliance pour sortir, leur constituant un droit de retrait si les buts monumentaux qu'ils poursuivent eux sont contrariés (Sandrine Tisseyre, avec la question du prix du rachat et le calcul conventionnel de celui-ci), contrat par lequel un initié primaire institue un mandataire pour agir en son nom et son intérêt sur le marché financier sans qu'un juge le reproche au premier ; clause sur le bien-être des poules (Hania Kassoul), clause

2; de l'ambition ce qui a porté le colloque : l'espoir d'un monde meilleur (Hania Kassoul), dont l'environnement est un exemple, pour l'instant privilégié (car c'est son "avenir systémique" sous la forme du Climat, qui est en cause) et l'a été beaucoup

Plusieurs ont évoqué les "clauses de styles", ce que les clauses de compliance, chacun en est d'accord, ne doivent pas être.

Sans doute, la clause doit être "durable" (Walid évoque par pertinence les clauses de "durabilité", reflet d'un souci majeur de la Compliance), car dans le Droit de la Compliance suppose que l'on fasse le lien entre le présent et l'avenir, avec la notion de "transition", dont il faudra bien qu'on y voit un standard.

Sans doute distinguer les contrats et clause de "conformité" et les mécanismes contractuels rattachés aux Buts Monumentaux. Marc Segonds a étudié sous le seul angle de la corruption et sous le seul angle de la "conformité" le sujet du contrat de travail. "Micro" et "Macro" visé par Rebecca Legendre (et cf, Dominique de La Garanderie) : internaliser dans le "micro" (contrat) le "macro" (souvent pris en charge par les relations collectives) : évolution majeure du Droit du travail (en positif, par exemple dans l'accès aux "postes de responsabilité", autre mode de "responsabilisation", but monumental de l'égalité effective).

C'est la bonne méthode car le Droit de la Compliance est encore une page blanche et c'est aussi pour cela que tout peut y converger (regret de l'absence du Droit public ... colloque de décembre sur les "contrats publics").

Enjeux ; REDUIRE LE SUJET définition plus ou moins "large" : attention de ne pas confondre "contractualisation" et "contrat" ; mais aussi contrat et "engagement" ; "juge" et tous ceux qui ont une appréciation sur autrui et/ou sanctionnent.

OUVRIR LE SUJET : Thibault Boujon-Bethan et Hania Kassoul : trouver une nouvelle philosophie de l'office du Juge (se souvenir de François Ancel) : laisser des marges pour que le créancier arrive en  Ex Post par un "remède" apte à concrétiser le Droit de la Compliance. "Philosophie" (Jean-Baptiste Barbièri) pour que les clauses de compliance (monitoring) préviennent la défaillance des entreprises et aident à leur restructuration = "levier très puissant".

QUELLE PHILOSOPHIE : Hanaï Kassoul : Souci du monde qui vient ("monde meilleur" , ou pas pire...) ; Permettre aux opérateurs d'y être actifs.  d'y permettre aux juge d'y être actifs. Philosophie des puissances que je dirais "bienvenues et alliées" (on est très loin de la conformité ou aller dans la compliance : Walid entre Concurrence et  Compliance). "philosophie (Antoine Touzain)

RECONCILIER : parfois opposer et bloquer (Rebecca Legendre, à propos des clauses de compliance, des lois de police et des "normes extraterritoriales). Mais  "ce n'est souvent qu'apparent" : à propos des procédures collectives, Jean-Baptiste Barbièri (résistance légitime : "nullités de la période suspecte") ; mettre plus de simplicité, donnée par les buts (la technique oppose, les buts rapprochent : Jean-Baptiste Barbièri à propos du restructuring Law).

Sara Tribilla à propos des plans de préservation "élaborés en commun" par les parties au bail commercial ("début d'obligation de compliance dans les baux commerciaux") : c'est alors le contrat qui permet l'émergence de l'obligation de compliance et non plus la loi qui fait naître l'obligation de compliance que le contrat se contenterait de recueillir comme la pluie du matin.

Culture commune du risque (Antoine Touzain, à propos du risque cyber dans le contrat d'assurance).

Le juge peut, voire doit, "Epouser les buts monumentaux" qui fondent le Droit de la Compliance. Pour cela, il faut disposer d'un "vocabulaire commun" et d'un vocabulaire simple. L'invention du vocabulaire nouveau est un enjeu pratique essentiel.

Démonstration faite par Sara Tribilla à propos des baux commerciaux : c'est au juge de "l'activer" comme outil de compliance dès l'instant qu'on le conçoit au regard du But Monumental (gestion des risques - but négatif, et de préservation de la nature - but positif)

Autonomie du Contrat de compliance et de la clause de compliance l'un par rapport l'un à l'autre ; Nicolas Ida a décrit dans un secteur particulier (banque et finance) ce moyen d'externaliser la "fonction de conformité". Les clauses y sont souvent imposées par la loi, tandis qu'en matière d'abus de marché (à détecter et à prévenir) , le Régulateur regarde les comportements (question : est-ce le juge "ordinaire" peut et doit faire pareil ?). Par exemple, caractère "nécessairement" écrit ? Hors secteurs régulés ? (enjeux probatoires : cycle suivant sur Le système probatoire de la compliance). Est-ce un contrat "spécial" ? Nicolas Ida y mettrait volontiers pour les contrats de gestion de portefeuilles lorsque le bénéficiaire est un initié primaire (à creuser...; il faut effectivement que le gestionnaire soit une sorte de "tiers impartial et désintéressé...). Cela paraît difficile parce que l'objet d'un contrat de gestion n'a pas pour objet la compliance...

Le contrat d'assurance peut-il être un "contrat de compliance", en ce qu'il transfère la responsabilité sur un tiers ? Non, parce qu'il s'agit d'une responsabilité personnelle. Et donc Antoine Touzain : Non. Un risque systémique n'est pas assurable, en raison de son ampleur (jurisprudence sur la validité des clauses d'exclusion Covid : c'est un objet impossible). Peut-on envisager l'assurabilité des risques de Compliance (cf. limites morales : pas que ça..., car cela n'est pas ce que le Droit de la Compliance veut...). Entièrement raison : pas de transfert de responsabilité. Et la logique indemnitaire est étrangère à la Compliance (qui est punitive... ; pas que...). Logique de punition dans la loi de 2017 (pas selon moi) : Cayrol a démontré que les procès sont "en responsabilisation"... Antoine Touzain pense que le contrat d'assurance pourrait être annulé par la loi (?). Il propose que dans le contrat d'assurance soit source de compliance, par l'insertion de "responsabilisations" des parties, comme condition, exclusion de garantie, modalité des primes, plafonnement, etc., ...

Autonomie de la clause de compliance ? (Hania Kassoul) proposant une standardisation du remède attaché à la clause de compliance. Sarah Tribilla évoque ce qui serait un "contrat de compliance"  à propos des centres commerciaux, mettant en place une "politique" pour rendre le centre commercial "vertueux" au regard des buts commerciaux, pouvant écarter la qualification de "clauses abusives"..Cela conduit à revoir l'obligation de "délivrance" qui pèse sur le bailleur, ce qui pour l'instant peu fait, le juge pouvant interpréter pourtant ainsi dans une logique de Compliance.

1. Distinction ferme entre contrat de compliance et clauses de compliance (MAFR et Walid Chaiehloudj ). Réconcilier les deux : Isoler la "clause de compliance" dans le contrat pour la comprendre et que le Juge la traite bien (But Monumental qui le donne sens) : Thibault Boujon-Bethan et Hania Kassoul en s'appuyant sur des clauses sur le bien-être animal (avec audit).

3. Qui en répond ? Qui en bénéficie ? La clause et le contrat ne peuvent valoir irresponsabilité à l'égard du Juge. Soit responsabilité personnelle expressément (loi de 2017), soit "par nature" (décision de l'ACPR citée par Nicolas Ida). Et hors ce secteur ou hors une loi particulière ? (mais peut se retourner contre le prestataire).

Qui en bénéficie : Nicolas Ida : c'est le Régulateur qui en bénéficie.

4. L'ampleur du contrôle du juge : l'annulation de la clause ? la validation de la clause (l'exemple de l'engagement unilatéral d'une entreprise - comme en Droit de la concurrence, exemple pris Walid Chaiehloudj est-il transposable à un contrat ?)

5.  Le Juge va interpréter la clause à partir non pas seulement de la volonté des parties, mais du but du Droit de la compliance lui-même : démonstration faite par Walid Chaiehloudj pour les "clauses RGPD" et "clause durabilité", dans l'interprétation qu'en font les Autorités de concurrence.

6. Il faut plus généralement dans une logique du Droit de la Compliance qui veut avant tout des "solutions" (nature téléologique), ce qui fait place centrale à "l'exécution en nature" et à la notion de "remède" : Thibault Boujon-Bethan et Hania Kassoul et la clause de "résolution" qui ne serait pas adéquate : Hania Kassoul : la résolution, cela peut être "le but monumental manqué" (insertion d'une clause de médiation ?). Conception relationnelle (processus) et téléologique du contrat. Le Juge peut-il substituer un remède à la résiliation : oui (Thibault Boujon-Bethan), malgré le principe dispositif (Motulsky ?). C'est la même chose que décrit Sandrine Tisseyre pour les rapports entre associés par un pacte extrastutaire.

7. Une nouvelle "culture juridictionnelle" (du fait de la pénétration de la culture de compliance dans les juridictions, Tristan Gervais de Lafond). Un juge "actif" : un juge "amiable" (la médiation Thibault Boujon-Bethan). Il faut élargir les formations des juges, que l'on forme au Droit de la Compliance, à la Médiation (Thibault Boujon-Bethan) (Oui, oui, oui) ; lui permettre de poser des questions. Le Juge des référés.

Dans le maniement de son pouvoir, le Juge a un principe : la  "proportionnalité" (Rebecca Legendre, Hania Kassoul, Jean-Baptiste Barbièri). Or, la proportionnalité a aussi une place majeure dans le Droit de la Compliance (Lucien Rapp)

Un emprunt à la Compliance : l'incitation (inciter à la médiation ; Hania Kassoul "inciter au bon remède").

8. Révolution ou non Révolution ? Thibault Boujon-Bethan à propos du "juge activiste" .... (distinguant ce qui sort de la Volonté de législateur et de la Volonté des parties... ; renvoi à MAFR le 13 juin...)