✏️ Notes prises pendant le colloque " Compliance et arbitrage" pour faire sa conclusion : un adossement (rapport de synthèse in "Compliance et Arbitrage")

Faire la synthèse … c’est précisément toute la difficulté … : tendre vers une synthèse, quand on a parfois l'impression de deux mondes qui semblent ne pas se connaitre.  La méthode retenue était bien la plus adéquate, celle de la table-ronde : merci à 👤Alexis Mourre, qui l'a parfaitement bien présentée et présidée, d'y avoir même convié l’Ogre Compliance 📎!footnote-2058 … Car si personne n’aime l’Ogre Compliance, comment le monde de l’Arbitrage ferait-il exception ? L'arbitrage n’y « échappera pas », pour reprendre l'expression utilisée par 👤François-Xavier Train. Il y serait déjà résigné...

Lors de cette table-ronde si instructive, si vive, si animée, l’on a vu que tout est encore très « contrasté » …. : contrasté entre les différentes conceptions, mais ensuite entre les différents secteurs ; qu'il ne fallait pas retenir la même perspective si l'on parle des investissements ou des échanges commerciaux, de la banque ou de la construction, etc. 

Mais tous étaient d'accord pour dire qu'il fallait que l'arbitre face à la Compliance soit "prudent" (expression utilisée par 👤Alexis Mourre), mais qu'il soit aussi "proactif" (expression utilisée par 👤Catherine Kessedjian) : prudent et proactif, voilà bien un programme ambitieux. Mais c'est certainement la voie de la sagesse d'avoir cette volonté-là, car sinon l'on pourrait penser que cela pourrait être le plus agressif qui irait "envahir" l'autre. Je reconnais volontiers que les règles de Compliance sont souvent brutales, parfois peu "juridiques", qu'on y trouve dans les programmes de compliance des choses étranges pour des juristes, comme des "engagements à suivre ses engagements" et que ces radotages ont certainement de quoi agacer. 

La première idée qui s'impose et qui est revenue souvent est de demeurer dans l'ordre du Droit. Comme l'a souligné 👤Mathias Audit, il faut ne pas malmener les "concepts", il faut veiller au respect des qualifications et des définitions.

D'ailleurs chacun a cherché à définir, et en premier lieu définir le Droit de la Compliance. Vaste sujet sur lequel personne n'est vraiment d'accord et ici l'intérêt n'était  tant pas de s'accorder sur ce qui serait une définition : plutôt de montrer la vitalité du débat, car lorsque chacun ne parle qu'après s'être assuré d'une définition qui le convainc et à partir de laquelle il construit son raisonnement et son opinion, c'est l'essentiel. Le fait que le vocabulaire lui-même ne soit pas le même, l'un préférant "conformité", l'autre préférant "compliance" est un signe de cette vitalité.

 Plus encore, au fur et à mesure que le colloque s'est déroulé, les intervenants se sont référés aux interventions précédentes, pour économiser leur temps si les choses avaient été dites, pour appuyer leur propre démonstration ou plutôt pour contester des propos tenus, ce qui est le meilleur signe de cette vitalité !

Ainsi plus nous n'avons pas la même opinion, liée sans doute au fait que nous n'avons pas la même spécialité mais aussi le même métier (un professeur et un avocat n'auront pas la même perspective, un juge n'aurait sans doute pas présenté les choses exactement de la même façon sur de nombreux points), plus il faut définir car pour mieux ensuite se contredire, il faut surtout ne pas soi-même mélanger les choses.

Ici, pour l'auditrice que j'ai été, j'ai été comme les autres la grande bénéficiaire puisque chacun a veillé, comme l'a requis 👤Mathias Audit, à ne pas faire de mélanges.  Il a souligné avec une grande justesse que l'obligation de détecter et de prévenir la corruption, ce qui appartient au Droit de la Compliance, est distincte de l'interdiction de corrompre et d'être corrompu. Mais il est vrai que sur le terrain de la preuve, les faits récoltés à l'occasion de l'un peuvent avoir de la pertinence. 

Cette "prudence", à laquelle a appelé expressément👤Alexis Mourre, dans la méthode d'analyse, a permis aux uns et aux autres de défendre des positions assez radicales pour l'avenir. Puisque, comme l'a posé dès le départ 👤Jean-Baptiste Racine, le colloque a eu pour objet d'ouvrir des questions pour voir comment l'avenir pourrait se dessiner. Or, c'est à un "changement de paradigme" qu'👤Eduardo Silva-Romero a sans hésiter invité ! 

Prenons cette hypothèse : si ceci devait arriver, et pourquoi pas, alors l’on peut penser qu’il ne viendrait pas forcément des règles sur la corruption, parce que ce droit-là, même sous la prévention de celle-ci, est un Droit sans doute trop "ancien" et trop traditionnel ... C'est peut-être par la considération de l’environnement, qui lui prend une forme aujourd'hui radicale, et cela ne fait que commencer, qu’un changement radical pourrait  bien s’opérer, et ensuite envahir tout le reste. Mais il est possible que les changements soient déjà là, que l’on commence à en voir les contours.

Mais grâce à tout ce que je viens d’entendre, il y a tant de pépites, tant de matériau qu’en se projetant dans l’avenir, avec optimisme donc, l’on peut trouver des éléments de mieux qu’une rencontre, de ce qui s’est dégagé aujourd’hui et qui pourrait bien être une sorte d’alliance.

____

Car l’on peut toujours dire que le fait que deux mondes ne se rencontrent pas, cela n’est pas si grave : mais pour dire cela, il faut d’une part qu’ils puissent ne pas se détériorer l’un l’autre et d’autre part qu’ils ne puissent pas s’aider l’un l’autre.

Or, de tout ce que je viens d’entendre, j’ai entendu d’une façon permanente ce qui peut paver demain, puisqu’on peut déjà en voir les pierres aujourd’hui : c’est en premier lieu que Compliance et Arbitrage peuvent vivre « en bonne intelligence » (I). En deuxième lieu qu’ils ont, en réalité, beaucoup de points communs parce qu’ils sont sous les mêmes influences et que celles-ci seront déterminantes demain (II). En troisième lieu, sur une route ainsi pavée, l’accueil du Droit de la Compliance par l’arbitrage s’opère déjà avec fruit (III). Mais en quatrième lieu, mea culpa , ce qui reste sans doute à faire, c’est sans doute l’accueil de l’arbitrage dans les techniques du Droit de la Compliance (IV).

Car la « confrontation », c’est toujours l’ouverture ; et s'il est admissible de dire que l’arbitre est « juge naturel » du commerce international, il est difficile de dire qu'il en est le  « juge exclusif »  dans un monde où personne ne peut plus prétendre avoir de pouvoir exclusif. Les Etats ne le peuvent pas davantage, et s'il est admissible de dire que le Droit de la Compliance s’impose, comme l’a bien dit 👤Elie Kleiman, l’arbitrage n’est pas le « serviteur » du système de Compliance, personne ne doit être le vassal de l'autre, et effectivement si le système des red flags est si utile, et si utilisé, l'on ne doit pas passer d'un système d'indices à des présomptions irréfragables... 

Donc, le premier enjeu est de ne pas s'ignorer, de ne pas s'opposer, alors que déjà les forces manquent, mais déjà de "vivre en bonne intelligence". 

I. COMPLIANCE ET ARBITRAGE : VIVRE EN BONNE INTELLIGENCE

Au départ, il semble y avoir une grande " distance"...  Elle semble tenir à la nature des choses.

En effet, il a bien été rappelé que l'arbitrage s'insère dans "le monde du contrat", un monde singulier et bilatéral. Alors que le Droit de la Compliance se déploie dans le "monde des unilatéralités" : l'unilatéralité des Etats mais aussi l'unilatéralité des engagements des entreprises et plus largement des opérateurs cruciaux. Ainsi le Droit de la compliance consiste dans une "alliance" entre ces deux blocs d'unilatéralités que sont d'une part les Autorités publiques et d'autre part les opérateurs économiques cruciaux.

Cette alliance est de nature politique. 

Si l'on articule Droit de la Compliance et Arbitrage, cela conduit alors à transformer la conception de l'arbitrage et l'office de l'arbitre, selon le débat évoqué par 👤Eduardo Silva-Romero, qui a expressément évoqué la nécessité, pour l’arbitrage d’investissement, de trouver des arbitres qui aient une conception systémique de l'arbitrage. Cela rejoint la conception évoquée dès l'introduction par 👤Jean-Baptiste Racine qui appelle d'une façon plus générale à prendre quelque distance par rapport à la « vache sacrée » du contrat.

L'on n'est d'ailleurs pas obligé de choisir l'un ou d'autre, puisque 👤🔴Dominique Bourrinet a bien montré que  les obligations unilatérales de compliance sont de toutes les façons comme téléchargées dans les contrats, les banques le faisant systématiquement, dans les financements d'infrastructure, ce qui renvoie à des arbitrages sur des matières si familières et sur lesquelles le devoir de vigilance va se déployer.

Car l'auditeur ne peut que relever une situation pour l'instant un peu paradoxale.

On  a beaucoup parlé des règles relatives à la corruption, alors que cela est bien extérieur au contrat, et même, comme l'a souligné👤🔴 Mathias Audit extérieure en tant que telle au Droit de la Compliance, tout en soulignant, comme l'a fait 👤🔴François-Xavier Train que  les procédures pénales et arbitrales sont « parallèles », comme si donc les deux sujets n'avaient pas de rapport ; mais si cela est vrai, et l'on veut bien suivre cela, c’est sans doute si l’on doit chercher ailleurs, quelque chose de plus « naturel »  pour articuler Compliance et Arbitrage :  cela serait sans doute du côté de l’obligation de vigilance.

Car si l'on cherche dans le Droit trop traditionnel, l'on va avoir bien du mal ... Comme l'a montré 👤🔴Claire Debourg, en retournant de tous côtés l'ordre public international, il est difficile d'y faire rentrer le Droit de la Compliance ...

S'il y a "points de contact", cela serait donc sous la forme peu attractive de "figure imposée", là où la Compliance est une contrainte pour l'entreprise ... Mais 👤🔴Jean-Baptiste Racine a très pertinemment souligné en prenant comme exemple l'intervention de l'arbitrage pour résoudre d'éventuels litiges dans la façon dont les entreprises concrétisent les engagements qu'elles ont pris dans un contrôle de concentration. 

En effet, le Droit de la compliance est à la fois un "Droit commun" mais il existe aussi ce que l'on pourrait appeler des "petits droits de la Compliance", façon par laquelle chaque branche du Droit, qui veut être plus effective, plus efficace, double son appareillage Ex Post d'un appareillage Ex Ante. C'est notamment ce que fait le Droit de la concurrence. Or, comme l'on souligné à plusieurs reprises les intervenants, l'arbitrabilité du Droit de la concurrence est aujourd'hui acquise.

Donc, l'on devrait pouvoir admettre que les litiges naissant de l'application d'un programme de compliance puissent être conviés à un tribunal arbitral. La bonne connaissance par les arbitrages des mécanismes de l'AFA sera d'autant plus bienvenue, pour bien articuler avec le monitoring que celle-ci exerce lorsque cela relève de sa compétence.

Mais  cela montre que les points de contact ne sont pas que des figures imposées, ils sont aussi naturellement des "portes d'entrée".  Certes, la porte de l'arbitrage doit rester fermée au Droit pénal, comme l'a souligné 👤🔴Mathias Audit, même si le principe de l'autonomie est plutôt au bénéfice du Droit pénal, s'appuyant ensuite sur son "autorité", et que ces "autonomies" successivement revendiquées, par le Droit pénal, par le Droit administratif répressif, par le Droit de l'arbitrage, pour une même situation, sont bien compliquées pour les entreprises ...

La "bonne intelligence" conduirait plutôt à tenter de résoudre les blocages, à diminuer le parallélisme des procédures, décrit par 👤🔴François-Xavier Train, en s'accordant sur des notions pour lesquelles le maniement sera fait dans un "but" commun.

Cela sera d'autant plus fructueux que les deux mondes vont se rapprocher par un phénomène extérieur, qui fut très bien décrit : ils sont sous une double influence commune. 

II. COMPLIANCE ET ARBITRAGE, SOUS INFLUENCE COMMUNE

La première influence est celle du mouvement de transparence. 

Il a été souligné par tous, et notamment par 👤🔴Jean-Baptiste Racine dès le départ, par Elie Kleiman dans la présentation de l'office des arbitres et le rôle des institutions et par 👤Catherine Kessedjian se projetant dans l'avenir sur cette base-là. En effet la règle selon laquelle le titulaire d'un pouvoir doit donner à voir l'exercice qu'il en fait, ce qui est le fondement de la transparence, a vocation à s'appliquer au monde de l'arbitrage, comme s'il s'applique à celui de la Compliance, dont il constitue un principe majeur. De la même façon, il est difficile d'admettre qu'une entreprise qui doit, d'une façon transparente, tout structurer en Ex Ante, puisse se soustraire ensuite en Ex Post, au principe de transparence ainsi défini. En outre, 👤Catherine Kessedjian a souligné que la transparence est un mécanisme qui apporte de l'efficacité dans la question centrale et difficile des preuves.

Mais dans le même temps, 👤Dominique Bourrinet a, au contraire, souligné que, en raison des "risques réputationnels" que l'entreprise court dès l'instant qu'une procédure au titre du Droit de la compliance est entamée, l'un des principaux mérites de l'arbitrage est justement sa confidentialité !

Comment résoudre cela, dans la mesure où les deux positions sont également légitimes ?

Sans doute par le rôle des institutions, notamment ici la Cour internationale d'arbitrage.

En effet, de la même façon que les Autorités de régulation et de compliance développent en premier lieu une activité de "doctrine institutionnelle", la Cour a un rôle déterminant pour faire comprendre à l'extérieur les raisonnements de principe, la façon dont les arbitres se conduisent, etc.; peuvent ainsi être conciliées la transparence et la confidentialité. 

En outre, 👤Catherine Kessedjian a souligné l'importance de la "pédagogie". Celle-ci est centrale dans le Droit de la compliance, les Autorités bancaires et financières notamment étant avant tout les pédagogues des règles, pour convaincre de l'intérêt de les respecter. De la même façon, l'Agence Française Anticorruption (AFA) insiste sur son rôle "collaboratif" et il pourrait y avoir un accroissement dans ce sens entre les deux institutions. 

La seconde influence est celle de la conciliation entre ceux qui se disputent,

Cette notion-clé dans l’arbitrage tient dans sa nature contractuelle, elle se retrouve exactement dans les techniques du Droit de la compliance, puisque c'est le principe même des conventions judiciaires d'intérêt public. 

Cette efficacité des conciliations plutôt que des sanctions, des incitations plutôt que des ordres, correspond à un mouvement général, qui s'applique aux deux, Compliance et Arbitrage, et correspond à la nature des deux.

Mais si l'on n'est plus dans l'ordre de l'impératif d'une règle générale et abstraite, mais dans l'ordre de la conciliation grâce à une personne ayant une "autorité", alors la personnalité du procureur qui propose de ne pas poursuivre, du manager qui propose un bon comportement, de l'arbitre qui propose de ne plus se disputer, est déterminante.

Si l'on prend plus particulièrement l'arbitre, 👤Elie Kleiman a parfaitement développé ce que doit être dans la perspective de "compliance" le bon comportement professionnel. En effet, il est essentiel que l’arbitrage demeure une « profession non réglementée," ne soit pas même une" profession régulée », et c'est bien aux institutions d'arbitrage d'assurer cette "autorégulation", terme approprié sur lequel il a beaucoup insisté ;  mais il a souligné qu'il faut plus que jamais légitimer cette privatisation de la justice. 

Les deux mouvements vont de pair, le renforcement de cette autorégulation par les institutions d'arbitrage et l'accroissement substantiel de son office. En effet, ce rôle des institutions sera d'autant plus décisif que par le Droit de la Compliance, notamment la considération de l'environnement des droits humains, l'arbitre a vocation à considérer des buts "monumentaux". 

III. L’ARBITRAGE ACCUEILLE LA COMPLIANCE, PARCE QUE L’ARBITRAGE PAR NATURE INTEGRE LE MONDE TEL QU’IL EST (PRAGMATISME), PEUT-ETRE TEL QU’IL DOIT ETRE (IDEALISME)

L’accueil est encore le plus souvent de la fonction « négative » de la Compliance, à savoir participer activement à la lutte "contre", par exemple  contre la corruption ou le blanchiment d'articulation. L’arbitrage doit aider à débarrasser de la part de corruption ou de trafic d’influence qui se glisse dans les contrats, en privant ceux-ci de l'aide que l'outil contractuel offre.

Le pragmatisme de l'arbitrage, qui voit le monde tel qu'il est parce qu'il est l'instrument "naturel" de l'international le permet.

Mais l'accueil de la fonction "positive" de la Compliance, à savoir participer activement à la lutte "pour", par exemple pour l'environnement ou les droits humains, permet aussi à l'arbitrage d'apporter sa puissance au monde tel qu'il doit être. 

En cela, l’arbitrage rencontre la définition substantielle du Droit de la Compliance : environnement, droits humain, avec la nécessité de donner effet aux engagements unilatéraux, notamment les plans divers, de compliance et de vigilance, tels que présentés dans l'ouvrage sur Les outils de la Compliance. 

L'enjeu technique majeur de cet accueil tient sans doute dans une culture probatoire crédible : tout est alors bon pour cela, avec l'enjeu majeur, et manifestement discuté...., de l'ampleur du contrôle par le juge ….. Tout ce qu'en a dit avec grande précision et pertinence 👤Claire Debourg  à propos de la corruption, devrait certainement valoir pour les autres buts poursuivis, car la corruption n'est qu'un point particulier de ce Droit général. 

D'ailleurs à l'avenir nous avons à gagner non pas tant à l'accueil de la Compliance par l'arbitrage que par l'accueil de l'arbitrage, de sa souplesse, son savoir-faire, dans le Droit de la Compliance, lequel met l'effectivité et l'efficacité au niveau de principes juridiques centraux.

IV. LA COMPLIANCE ACCUEILLE L’ARBITRAGE, PARCE QUE LA COMPLIANCE A BESOIN D’INSTITUTIONS JURIDICTIONNELLES  IMPARTIALES A CULTURE FORTE : VERS UNE PLACE D’ARBITRAGE « RESPONSABLE »

Les questions probatoires ont été sans cesse évoquées pendant le colloque. Cela montre le continuum entre l’Ex Ante, qui caractérise le Droit de la Compliance et l’Ex Post, qui assure l'effectivité et l'efficacité de celui-ci.

La relation complexe de l’Ex Ante et de l’Ex Post a été immédiatement soulignée par 👤Jean-Baptiste Racine : le Droit de la Compliance a dans son cœur des obligations Ex Ante ; et des obligations Ex Ante plutôt structurelles ; mais sont centrales les notions d’ « effectivité » et d’ « efficacité » : il faut  donc des institutions qui les garantissent ; et c'est bien l'esprit des arbitrages sur les engagements en Droit de la concurrence, qui doivent constituer à l'avenir un modèle.

Ainsi, et par exemple, l'avenir en arbitrage et en compliance tient dans l’obligation qui est tout autant légale que contractuelle de la « vigilance », qui porte sur des contrats d’infrastructure et de fabrication des produits, depuis le temps de l'extraction des matériaux qui sont utilisés jusqu'au moment de la vente, voire de l'usage des produits. La notion de filière est clé en Droit de la compliance. 

Pour maîtriser juridiquement cela, dans cet Ex Post qui fait tenir compte de l'Ex Ante, d'un Ex Ante si lointain, si profond que l'on va se soucier de l'équité dans la façon dont les produits sont fabriqués, dont les investissements sont réalisés, comme l'a dit expressément 👤Dominique Bourrinet, l'arbitrage peut constituer une sorte de "retour aux sources".

En effet, par l'usage si familier que les arbitres internationaux font de l'équité pour apprécier le comportement de l’entreprise, ils peuvent être les mieux placés. Plus particulièrement en matière d'appréciation de l'exécution de l'obligation de vigilance, la notion-clé pour le futur, qui va se partager dans des obligations de résultat (réalisation des plans de vigilance) et des obligations de comportement (regarder ce qui se passe sur place, prévenir, éduquer, faire en sorte que certaines choses n'adviennent pas, que d'autres choses adviennent), la culture juridique de l'arbitrage répondra sans doute mieux à l'office juridictionnel requis dans ce qui est en train de s'ouvrir. 

Cette interférence avec l’éthique, 👤Eduardo Silva-Romero s'y est référé constamment, affirmant le fondement éthique du Droit de la Compliance, demandant à ce que celui-ci continue à se déployer dans le Droit de l'arbitrage afin, a-t-il dit, « récupérer l’éthique perdue dans le monde international ».

Il est vrai qu'il y a possiblement, comme l'a souligné 👤Cécile Chainais, de l'hubris dans le Droit de la Compliance ; il y a certainement beaucoup de "prétentions", prétentions à vouloir le bien d'autrui, c'est vrai. Mais 👤Eduardo Silva-Romero a souligné aussi que c'est le "socle même" de l'arbitrage d'investissement et, comme l'a dit 👤Catherine Kessedjian c'est même en terme de "devoir" qu'il faut alors considérer l'office de l'arbitre. 👤Catherine Kessedjian a ainsi montré que pour remplir un tel devoir, correspondant sans doute, selon ses propres termes, à la vertu de "courage", il convient de transformer de la soft law en règles qui contraignent.

Cela permettrait de produire une "place d'arbitrage responsable".

__________

A vous écouter tous, je mesure à quel point aujourd'hui tout nous y conduit et à quel point l'alliance entre Compliance et Arbitrage y est fondamentale. 

👤Catherine Kessedjian, convergeant vers la dimension éthique de l'office de l'arbitre développée par 👤Eduardo Silva-Romero, a souligné que l'arbitre a ainsi vocation à  être ainsi "responsable" (au sens de la "responsabilité Ex Ante"). 👤Elie Kleiman a insisté sur le rôle de la "communauté d'arbitrage", notamment sur l'autorégulation produite par exemple par les lignes directrices sur les conflits d'intérêts. 👤Alexis Mourre a montré que la Cour internationale d'arbitrage était en interaction directe avec le secteur bancaire et financier. 

Or, 👤Dominique Bourrinet a insisté sur l'accroissement du prisme de la "vigilance", non seulement en matière bancaire mais au-delà de celui-ci, pour tous les opérateurs cruciaux qui structurent le commerce international.

Regardons tous ensemble ce qui est en train de se passer en matière financière, sur ce qui devient la "finance responsable". En même temps que se développent, via le Droit de la Compliance, les obligations de vigilance, se développent parfois l'intégration dans le Droit de la régulation bancaire et financière le souci d'autrui à travers les considération de l'éthique, des parties prenantes et de la bonne gouvernance (ESG). 

Paris est en train de se transformer pour donner à voir qu'elle se structure comme "place ESG", par l'adoption d'un "indice Cac 40 ESG". C'est un élément essentiel.

Alors même que la notion de "place" se développe (plutôt que la notion de "marché"), si la place financière de Paris se développe en ancrant son attractivité sur ces principes-là, il est essentiel qu'en miroir de ce nouvel indice, la Compliance et l' "autorégulation" de l'arbitrage, terme souvent utilisé par Elie Kleiman, en soient le naturel complément. 👤Elie Kleiman a pris d'ailleurs l'exemple du Green Arbitration. 

👤Jean-Baptiste Racine l'avait très bien posé dans son introduction. L'arbitrage n'a pas une nature seulement contractuelle : il constitue aussi non seulement une justice "mixte" (public/privé) mais encore et plus encore une "justice systémique", proche alors du "Droit global" sur lequel il travaille, ce qui le met ainsi en reflet de la Compliance, lequel s'ancre dans des opérateurs économiques cruciaux qui le déploient hors frontière.

Dans une place qui elle-même s'ouvre, comme identité proche, à la finance à impact, l'ouverture de la Compliance à l'arbitrage international comme moyen de donner à voir efficacement cela est une grande chance. 

Merci de nous en avoir pavé le chemin.

______