1er cours : pédagogie ; Civil law / Common law ; droit et culture

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Le premier cours a pour objet tout d'abord d'exposer les objets pédagogiques dont disposent les étudiants, ex ante  et ex post  par rapport au cours magistral. Ainsi, sont associés au présent résumé du cours les slides, support de celui-ci, des documents (textes, jurisprudence, doctrine), un document de présentation de ces documents et des mots-clès (tag). D'autres outils généraux sont disponibles, tels que le blog, le forum ou le e-cours.

Des informations bibliographiques sont commentées.

Peut commencer ensuite le cours proprement dit, c'est-à-dire tout d'abord les "Prolégomènes" L'idée en est que le droit est un art pratique dialectique, fonctionnant sur des couples de contraires. C'est pourquoi à la fois le droit est unifié autour de grands principes, comme celui de la légalité ou celui des droits fondamentaux, mais il est aussi marqué par le pluralisme juridique.

L'illuste la différence entre les systèmes de Common Law  et les systèmes de Civil Law. Ainsi, dans un système de Civil Law, les règles sont posées par avance, leur interprétation étant mécanique et neutre, au centre étant la loi. Le Code civil français est l'apogée de ce système. Le système de Common Law est inverse. Il est une accumulation de solutions particulières trouvées par le juge pour résoudre des cas concrets. Leur accumulation et des décisions importantes font naître des règles. C'est pourquoi les juges sont des personnages très puissants dans les pays de Common Law. Il faut certes relativiser une description si rapide et l'évolution montre que les systèmes se rapprochent.

Aujourd'hui, l'essentiel n'est plus dans la connaissance des solutions, légales ou jurisprudentielles, mais dans la formulations des questions que le droit doit appréhender. Dès lors, le droit devient un outil d'innovation. Cela est vrai en matière économique (droit de la propriété intellectuelle) ou bien en bioéthique. Dès lors que le droit touche à la formulation des questions, notamment sur l'information et la connaissance, il devient central dans les sociétés.

Par ailleurs, les systèmes juridiques sont différents parce qu'ils sont le fruit d'une histoire et d'une culture, qui sont propre à un peuple. Ainsi, le droit français est encore marqué par le droit romain. Il conserve la trace du droit germanique et plus encore du droit canonique. S'y sont accumulées les ordonnances royales et la Révolution française a inséré des règles inverses, tandis que le Code civil a concilié l'ensemble. Aujourd'hui, le droit français reflète l'influence des autres systèmes, notamment nord-américain, et devient parfois le simple terrain d'application d'un droit européen, à l'élaboration duquel pourtant nos représentants participent activement.

Nous reviendrons sur la question des "espaces du droit", mais la crise financière grecque montre la difficulté de l'Europe à exister juridique, faute de réalité politique et d'histoire. La difficulté s'accroit lorsqu'on envisage de construire un "droit global".  

Après avoir mesuré d'une part ce rapport difficile entre systèmes de droit, alimenté par le droit que l'histoire, même balayée par des crises, est toujours conservée par le droit, il convient d'entamer un "couple de contraire", en commençant par le plus simple et le plus difficile : ce qu'est le droit et ce qu'est pas le droit.

Pour cela, il faut dégager ce qui permet de reconnaître que l'on a affaire à du droit, et ce processus d'identification n'est pas aisé. En effet, dans une conception formaliste, assez à la française, on reconnaît le droit lorsqu'on observe une règle à laquelle le titulaire d'un pouvoir juridique a imputé un effet juridique. Il en est ainsi de l'article 1382 du Code civil. Dans une conception moins formaliste, donnant plus de pouvoir au juge, c'est le fait que celui-ci accepte de juger une situation qui la rend, par cette "contestabilité", juridique.

Ceci posé, l'on peut prendre une première forme de l'opposition entre le droit et ce qui n'est pas le droit, à savoir le "non-droit", terme inventé par le Doyen Carbonnier. Aujourd'hui, les espaces de droit, qui sont des espaces de liberté mais aussi de ce fait de violence, tendent à se rétrécir. Sans doute le droit devrait-il être moins intrusif et l' obsession de son effet absolu n'est pas sans danger.  

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