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Audition par le Sénateur Patrice Gélard, rapporteur de la Commissions des Lois, sur le projet de loi organique relatif au défenseur des droits, Paris, 28 avril 2010.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Distinction between economic Regulation and financial Regulation, in Special Issue Finance, The Journal of Regulation N°3, septembre 2010, I-1.11

L’on pourrait dire que les deux types de régulation ne se distinguent pas car le marché financier est le plus pur des marchés économiques ou à tout le moins, une simple sorte de ces marchés. D’ailleurs, la finance a toujours était présente sur les marchés économique car la monnaie permet l’échange.

Mais les marchés financiers sont aujourd’hui radicalement autonomes, par une industrie financière, qui fabrique des produits sans rapport avec l’économie "réelle". La caractéristique distinctive et fondamentale de la régulation financière est donc l’existence d’un risque systémique et la lutte contre celui-ci. S’il en est ainsi, alors d’autres secteurs que la banque, la finance et l’assurance présentent un tel risque comme l’a montré le sauvetage de General Motors. Il faudrait donc déplacer la ligne de la summa divisio  entre les marchés qui n’engendrent qu’un risque individuel et bienvenu de faillite individuelle et les marchés qui sont menacés de faillite collective, les deux type de marchés, éventuellement industriels, devant être distinctement régulés.

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Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Droit et Économie, in Terré, François (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, p.119-128.

Le droit et l’économie ne sont pas d’un ordre différent car ils relèvent de la même dialectique du donné et du construit. En France, le droit économique, parce que le droit est lié à l’État, est perçu comme l’expression des politiques publiques, alors qu’on peut aussi l’analyser comme le sous-jacent du marché libéral. L’analyse économique du droit est souvent rejetée en France, alors qu’elle se contente d’éclairer la rationalité d’un choix demeuré libre du décideur.

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Le droit économique n’est pas cantonné dans le droit des affaires, et l’on retrouve sa dimension aussi bien dans celui-ci que dans le droit des contrats, dans le droit de la responsabilité ou le droit pénal. Ainsi, tout magistrat est concerné.

Dans cette perspective, les entreprises n’attendent pas des magistrats qu’ils soient particulièrement cléments mais qu’ils comprennent les contraintes de la décision économique, notamment par les limites de l’information dont le décideur dispose au moment où il prend sa décision, la reconstitution de celle-ci donnant souvent au magistrat une puissance au chef d’entreprise que celui-ci n’avait pas à l’époque.

Pour que les rapports entre le monde la magistrature et le mode économique s’améliorent et que la jurisprudence offre au monde économique une sécurité juridique, il convient que les jugements soient plus stables dans leur principe et plus explicites dans leur motivation.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Usage des droits et pratiques anticoncurrentielles, in Droits de la santé et du médicament, Journée du LEEM, 29 janvier 2010.

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Présentation de la conférence : Le rapport rendu en juillet 2009 par la Commission européenne désigne d’une façon nouvelle le fait même d’utiliser ses droits pour préserver ses intérêts, par exemple lorsqu’un laboratoire pharmaceutique fait une transaction au cours d’un procès avec un autre laboratoire, ou qu’il fait un contrat qui retarde l’entrée des génériques sur le marché. Cela pose la question essentielle de la charge de la preuve de l’abus de la pratique anticoncurrentielle. L’usage d’un droit est par nature stratégique sur un marché, puisqu’il est inséré dans une action et que celle-ci est contraire aux intérêts des autres protagonistes. Ainsi, poser, comme le fait la Commission, que l’usage stratégique des droits peut constituer en soi une pratique reprochable, est contraire aux principes juridiques les plus solides.

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