📝Placer le droit de la compliance par rapport aux autres branches du droit : une nécessité pratique. L'enjeu du droit économique,Préface à l'ouvrage d'🕴️Annika Bauch : 📗Droit de l'entreprise et compliance : une relation symbiotique

Placer le droit de la compliance

par rapport aux autres branches du droit : une nécessité pratique.

L'enjeu du droit économique

Le Droit de la compliance est une branche du droit nouvelle.  Sa logique, sa force et sa simplicité sont pour l'instant presque ensevelies sous la masse des réglementations qui n’en sont pourtant que leur illustration, tandis qu'apparaissent, comme des coups de tonnerre, des décisions de sanction qui semblent d'autant plus fulgurantes qu'on n'en comprend difficilement la logique si la perspective d’ensemble n’est pas adoptée, chacun semblant dès lors redouter la suivante. Ce qui n'est pas appréhendé dans son ensemble et au regard des autres règles est toujours craint. 

L’absence de vision d’ensemble a conduit beaucoup à prendre pour objectif, sous couvert de « dérégulation » la destruction de ces réglementations qui ne sont pourtant qu’une part, tandis que d’autres vouent aux gémonies les juges dont ils soulignent qu'ils n'auraient rien à faire dans l’application des techniques de compliance, puisque si l'on "se conforme", notamment grâce à un appareillage algorithmique, ils en deviendraient inutiles.

Lorsque la description de l’état du droit positif de la compliance n’est pas globale, celui-ci apparait alors comme n’étant qu'agression, de la part de l'étranger (qui est souvent le Droit américain, ses régulateurs, ses juges et ses avocats), et qu’arbitraire (de la part de régulateurs, qui seraient inconséquents, et de juges, qui seraient incompétents - au sens juridique et trivial du terme).

C’est pourquoi la première vertu de l’ouvrage d’Annika Bauch est de présenter une vision générale de la compliance, big picture dont les praticiens ont besoin pour saisir l’évolution prévisible du Droit. Son ouvrage est très instructif., au sens littéral puisqu’il permet de mieux comprendre ces mécanismes nouveaux de compliance, qui se développeront encore et que les juristes doivent maîtriser.

L’approche globale qui est la sienne, partant du Droit américain pour aller vers les nouvelles règles de gouvernance des entreprises, produisant ainsi l’intelligibilité des règles de compliance, est difficile à mener dans l'immense fatras de textes. Annika Bauch y est admirablement parvenue, sa maîtrise de plusieurs systèmes juridiques lui permettant cette prouesse dont le lecteur sera bénéficiaire.

La seconde façon dont l’auteur met de l’ordre tient dans le sujet traité lui-même : articuler clairement les techniques de compliance (que sont les mécanismes d'alerte, les cartographies des risques, les enquêtes internes, la vigilance, etc.), les blocs de compliance et leur diverses ambitions systémiques (que sont la lutte contre la corruption, la lutte contre le blanchiment de capitaux, la lutte pour l'égalité, la lutte pour l'information et la vérité, etc.) , avec un ensemble plus solidement constitué dans le système juridique : le Droit de l'entreprise. Cela suppose une grande maîtrise technique des unes et de l'autre, ce dont l'auteure fait preuve, encore à notre bénéfice.

Ce faisant, l’ouvrage permet à ceux qui font du Droit de l’entreprise d’entrer plus aisément dans le Droit de la compliance, qui, faute de description globale et à force d’être réduit à des lignes de textes, risquerait d’être confié en masse à des machines dont on affirmerait qu’elles pourraient seule ingurgiter et régurgiter la « conformité réglementaire ». Annika Bauch rappelle en symétrie à ceux qui pratiquent le Droit de la compliance de ne pas oublier qu’il ne s’agit en rien d’un Droit autarcique et que l’un des enjeu pratique majeur tient dans son articulation avec les branches du Droit préexistante.

Dès lors, l’articulation avec le Droit économique s’impose. Elle est ici décrite, expliquée, et anticipée dans ses conséquences. Le Droit de la compliance ne s’articule pas qu’à celui-ci et au sein du Droit économique, qui est une autre façon de voir le Droit, en partant de l’entreprise qui en est l’objet et non pas à partir des sources du Droit, conduisant à déjà reclasser bon nombre de branches du Droit.  Dans l’ouvrage, les techniques de Droit économique qui traitent le fonctionnement des marchés sont en retrait par rapport à celles qui ont pour objet la structuration et le fonctionnement des entreprises.

Mais c’est aussi un mérite pour un travail d’une telle ampleur que de poser ses propres limites car il ne s'agit pas de poser dans l’ouvrage ce qui constitue le Droit de la compliance, mais plutôt de mesurer comment les techniques de celui-ci sont nées du Droit économique et sont en train de changer celui-ci. Le Droit de la compliance est en train de naître comme branche autonome du Droit mais c’est un autre sujet. Il impliquerait de montrer comment le Droit de la compliance est d'une part autonome des différentes branches du Droit et d'autre part, de ce fait, s’articule avec beaucoup d'autres qui sont extérieure au Droit économique, comme le Droit constitutionnel ou le Droit processuel.

L’ouvrage a un objet différent et plus précis, à grande utilité pratique : il établit une bijection entre d'une part les éléments techniques qui composent le Droit de la compliance et d’autre part le Droit économique. En son sein, le Droit des sociétés est privilégié. D'autres branches du Droit économique s'arriment aussi au Droit de la compliance, le Droit de la concurrence en premier lieu. Mais c'est avant tout le fonctionnement interne de l'entreprise qui est le socle de l'ouvrage, davantage que l’ activité économique de celle-ci. Il est vrai que pour le Droit de la concurrence, l'entreprise demeure une boite noire, que celle-ci ne devient transparente que sous l’effet du Droit de la régulation et qu'il s'agit dans cet ouvrage de donner à voir comme en fait et en droit l'interpénétration se fait entre l'entreprise et la compliance.

La structure de l'ouvrage traduit la bijection. Cette bijection est si forte, exprimée dans le titre par l’expression de relation symbiotique, que, oui, lorsqu'on pense à une entreprise bien structurée et qui fonctionne bien, c'est à une compliance bien structurée et qui fonctionne bien que l'on se réfère désormais. Tous les praticiens le savent. C'est pourquoi ne pas pouvoir maîtriser tant de textes changeants et compliqués est si problématique. L'ouvrage en donnant une vision d'ensemble, et en arrimant la compliance dans ce que l’on maîtrise déjà (car la page blanche n’existe pas, cela vaut pour la Révolution française et pour le Code civil, alors cela vaut aussi pour le Droit de la compliance !) permet aux lecteurs de trouver dans le Droit économique des solutions qui ne sont encore qu’en creux dans la compliance mais qu’une lecture en surplomb permet de voir. 

Annika Bauch montre que le premier trait de la bijection est que le Droit de l'entreprise, en ce que celui-ci (en distance du Droit des affaires ou du Droit commercial), parce qu'il traduit ce que sont et doivent être les entreprises, est le cadre d'accueil le plus naturel de la compliance. La première partie de l'ouvrage décrit la façon dont le Droit de l'entreprise a permis l'émergence de toutes ces innovations de compliance qui, historiquement, se sont développées en s'intégrant dans ce Droit de l'entreprise qui prend pour base cette réalité, façonnée par les sciences économiques, financières et de gestion. 

La description faite du maniement par le Droit américain de nouvelles exigences de compliance soutient l'affirmation que c'est bien le Droit de l'entreprise qui constitue le cadre dans lequel ces techniques sont nées, ont évolué puis se sont internationalisées. L'on peut penser aussi que ce sont les gardiens des systèmes (notamment financiers et bancaires) qui, tout aussi précocement, aux Etats-Unis et en Europe, d'une façon autonome, ont fait naître des normes requises par ces systèmes. Les deux perspectives ne sont d’ailleurs pas exclusives puisque les autorités politiques et de régulations ont internalisé ces normes dans les entreprises pour protéger des systèmes et des intérêts légitimes, qu’il s’agisse par exemple de la gestion des conflits d’intérêt, des normes prudentielles ou des obligations d’alerter les autorités publiques.  Parce que le Droit de l’entreprise « nourrit » les instruments de compliance, les relie entre eux, comble les lacunes, résout les contradictions, opérer ce rattachement offre une source de solutions.  En effet, le « tissu réglementaire » est toujours lacunaire, plus il est bavard et plus les silences se multiplient, les contradictions réclamant des modes de résolution. Replaçant la compliance dans l’histoire du Droit économique permet des raisonnements d’induction-déduction dont nous avons eoins. C’est comme un éventail que l’auteure offre à travers le « cadre normatif » que le droit de l’entreprise constitue pour les normes de compliance, qu’elles soient internes, externes, ou éthiques.

L’on sait le goût que le Droit de la compliance a pour le droit souple et la porosité que l’entreprise, surtout si elle a recours à des financements extérieurs, entretien entre ce qui lui est interne et externe, c’est pourquoi ces catégories classiques, qui s’ajustent déjà mal au Droit économique, restituent plus difficilement encore au Droit de la compliance. En cela, l’ouvrage montre ce que l’on pourrait désigner comme la « bonne place » que la compliance trouve dans le Droit de l’entreprise, qui va certes chercher à « se conformer » à des réglementations qui la surplombent, mais encore va rechercher davantage à contribue aux grandes ambitions portées par les corpus de compliance en utilisant un premier instrument juridique assez nouveau pour elle : le droit souple, s’adressant aussi bien à l’interne qu’à l’externe. Le Droit souple est si important dans le Droit de la compliance qu’on a parfois réduit celui-ci à cet usage, lequel est pourtant davantage un indice de son existence que ce qui le définit. L’ouvrage décrit parfaitement la portée de toutes ces normes souples émises par les entreprises, ce qui conforte l’affirmation comme quoi cette nouvelle branche du Droit est transversale non seulement par rapport aux différents secteurs techniques mais encore par rapport à cette distinction entre le Droit privé et le Droit public, distinction que l’on continue de présenter comme notre summa divisio. L’examen de la réalité devrait nous conduire à réviser une telle affirmation si nous voulons former des experts pouvant répondre aux besoins des entreprises et des administrations.

Le second instrument juridique par lequel l’entreprise intégré la compliance est le contrat, usage décrit avec pertinence par Annika Bauch. Il faut se réjouir de lire enfin un ouvrage qui restitue cette réalité : les ambitions portées par la compliance ne pourront se concrétiser que par la force des entreprises et l’instrument juridique le plus naturel pour y parvenir est le contrat. En effet, le contrat, outil ex ante par excellence, est ipso facto adéquat pour des instruments de compliance dont l’objet est toujours le futur. Tandis que les sanctions (même la prévention de celles-ci) nous ramènent vers le passé, les engagements et au cœur de ceux-ci le contrat sont l’instrument naturel de la compliance : il doit être pensé et développé ainsi. L’ouvrage y aide.

Le lecteur peut ainsi mesure que même lorsque c’est le Droit de l’entreprise qui « nourrit » la compliance, celle-ci trouve déjà ce qui fait sa marque, notamment le souci premier du futur. Annika Bauch en fait la démonstration plus forte encore dans le second rapport de la bijonction, c’est-à-dire lorsque la logique de compliance conduit à transformer le Droit économique. Cela conduit l’ouvrage sur les rives de la « gouvernance », l’auteure estimant que la compliance conduit à une « gouvernance responsable ». Où en est-on de ce Droit économique « nourri » par la compliance ?

Par cette évolution, Annik Bauch montre que cela peut conduire l’entreprise à intégrer les conséquences de ses actes et à en répondre. Si l’on évoque ce par quoi l’ouvrage finit, ce que la compliance peut apporter au Droit économique, c’est une « culture de compliance ». En effet, comme l’ouvrage le souligne, l’entreprise, surtout si elle est de grande dimension et internationale, développe elle-même ce que l’auteur désigne comme une « culture de compliance ». Dans une rencontre entre le Droit et les sciences de gestion, notamment dans le management des ressources humains et la gestion des partenariats, il s’agit de faire adhérer les personnes aux grandes ambitions que la compliance porte et que ses techniques expriment. Rousseau aurait évoqué le nécessaire « amour des lois ». L’on affirme dans une France centralisée qu’il faut « aimer l’Etat ». L’enjeu aujourd’hui est de faire « aimer la compliance », à rebours de ce rejet que nous évoquions en début de propos. Le contrat, en ce qu’il repose sur un accord, les médiations, qui servent les intérêts des différentes parties prenantes, les formations, outil central de compliance, qui ne réussissent vraiment que si elles font converger l’entreprise et les personnes qu’elle contrôle vers les préservations des systèmes pour mieux protéger les humains impliquées dans ceux-ci.

L’ouvrage montre que la compliance transforme le Droit économique en ce qu’elle intègre dans les entreprises la prévention et la gestion des risques systémiques. La frontière entre le Droit des marchés, qui intègre ce but systémique, et le Droit de l’entreprise stricto sensu en est diminuée. Par exemple, il est attendu des dirigeants des entreprises la construction de politiques générales de long terme non seulement pour inscrire l’entreprise dans le futur mais encore désormais pour assurer la durabilité des divers systèmes, charge que la compliance a confié de force ou de gré à l’entreprise. La définition même dans le Code civil de la société en a été changé.

L’on sort alors du Droit économique pour aller sur le terrain mouvant de la responsabilité et l’on connaît les débats actuels sur la question de savoir si, en droit, une entreprise devrait répondre des ambitions systémiques que portent ces réglementations de compliance et dont certaines parties prenantes veulent imposer la « prise en considération ». Sauf forme sociétaire particulière, le Droit des sociétés n’est pas dans ce sens ; sauf régime spécial le Droit général de la responsabilité ne l’est pas non plus. Seule des jurisprudences nouvelles pourraient aller dans ce sens, ce qui nécessite un office nouveau du juge. Cela peut être souhaité. Il faut alors se plonger dans la dimension procédurale de la compliance. Mentionner cela est déjà évoquer les autres arrimages de la compliance aux branches du Droit.

Plus la compliance sera articulée aux branches classiques du Droit et plus elle sera compréhensible. Cet ouvrage établit les liens concrets avec le Droit économique. Il y a cinquante ans, le Droit économique le Droit le plus moderne et concret que l’on pouvait concevoir et observer. La fulgurance du Droit de la compliance le fait apparaître aussi comme un Droit sage et traditionnel, que le premier vient raviver. Il est aujourd’hui le vénérable préalable de la turbulente compliance, offrant à celle-ci la solidité de ses fondations, tandis que la nouvelle-venue lui offre une nouvelle vélocité . Merci à Annika Bauch de célébrer un mariage dont l’on mesure les premiers effets heureux.

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