📧L'efficacité du Droit sanctionnant la concurrence déloyale - Hommage au Droit français

La revue Business Insider consacre un article à l'information selon Laquelle : Microsoft Insiders say there's a risk of an employee exodus to rivals like Amazon after being "underwhelmed" by long-promised raises".

Le 18 août 2022, le professeur Barak Orbach commente cette information de cette façon : "A practical hypothetical for antitrust enforcers: Say Amazon hires many Microsoft employees. Recent statements and speeches suggest that the agencies might treat such a hiring pattern as a predatory strategy. Shouldn't it be treated as the outcome of competition in labor markets??".

A son tour, le professeur Jean-Christophe Roda remarque à propos de cette suggestion faite dans la perspective du Droit américain : "De l’utilité du droit de la concurrence déloyale (sans avoir à déterminer un hypothétique marché du travail).".

En effet, ce qu'il est convenu d'appeler le "Droit de la concurrence" comporte dans une conception classique d'une part le "Droit de la concurrence déloyale", qui, historiquement issu du Droit civil, sanctionne le comportement d'un opérateur économique au détriment d'un autre et le "Droit des marchés concurrentiels" qui, venu plus tard, vise à préserver la structure concurrentielle des marchés des biens et services.

Ce Droit des marchés concurrentiels, né principalement au XXième siècle, sanctionne les comportements qui abîment les marchés des biens et services, réparent les marchés des dommages nés des comportements anticoncurrentiels (ententes et abus de domination), préviennent la détérioration de la libre concurrence (par le contrôle préventif des concentrations) : il protège la concurrence, il ne protège pas les concurrents. C'est un Droit objectif. La sanction des stratégies dommageables des opérateurs les uns par rapport aux autres n'est pas en tant que telle son objet.

Ainsi le Droit civil sanctionnant la concurrence déloyale est désormais souvent appelé le "petit droit de la concurrence", tandis que le Droit des marchés gouvernés par la Loi économique de l'offre et de la demande, essentiellement pensée par les économistes, est devenu celui qui paraît le seul digne d'être enseigné. C'est souvent lui qui est le seul exposé dans les ouvrages de Droit de la concurrence.

Si Jean-Christophe Roda et moi-même dans la seconde édition du Précis Dalloz de Droit de la concurrence (2022), nous n'avons pas fait cela (pas plus que dans la première édition menée avec Marie-Stéphane Payet), c'est parce que nous pensons à l'inverse qu'il y a une grande unité entre les règles qui sanctionnent les atteintes au marché concurrentiel et les règles qui sanctionnent les atteintes aux droits des opérateurs économiques à ne pas subir des comportements déloyaux de la part de leurs compétiteurs.

Leur articulation donne même pleine efficacité à l'ensemble.

C'est pourquoi l'ouvrage consacre une partie complète au Droit de la concurrence entre concurrents, tel que le Droit français continue de l'appréhender, par le Droit des contrats et par le Droit de la responsabilité pour concurrence déloyale, pouvant ainsi saisir des situations que le Droit des marchés concurrentiels ne peut aisément régler.

En effet l'entreprise est au cœur des marchés, la loyauté de la concurrence est un principe grandissant tandis que l'action des victimes (private enforcement) prend une place de premier plan dans l'effectivité du Droit des marchés concurrentiels (public enforcement).

Or cet exemple américain montre la faiblesse des systèmes qui ne font principalement place qu'aux règles objectives et économiques des Marchés concurrentiels.

À supposer les faits établis, ce dont nous ne savons rien, le commentateur américain se tourne naturellement vers les Autorités publiques en demandant l'application de la théorie de la prédation sur un marché, ici le marché du travail.

L'objet de preuve est double : d'une part, déterminer le marché pertinent, le marché du travail (comme le souligne Jean-Christophe Roda) et d'autre part déterminer la prédation, soit par l'existence de rémunérations promises prédatrices (supposant la preuve objective de rémunérations justes dans un secteur extrêmement compétitif), soit par l'existence de stratégies sur les personnes elles-mêmes (par un glissement d'objet de preuve, vers des preuves subjectives de débauchage).

La charge de preuve est très lourde : non seulement sur les écarts entre les rémunérations qu'une personne peut normalement attendre et la rémunération "excessive" qui aurait été offerte, mais sur la détermination des divers marchés du travail concernés. Etant observé que les relations entre la branche du Droit du travail et la branche du Droit de la concurrence sont plus que difficiles.

Or, Jean-Christophe Roda fait observer que dans le Droit de la concurrence déloyale, ce cas est prévu. En effet, issu du Droit de la responsabilité, vieille branche du Droit, celle-là même dont on peut aujourd'hui attendre beaucoup car du fait de sa généralité elle est la mieux placée pour appréhender les situations nouvelles, la jurisprudence a élaboré des sortes de cas d'ouverture de responsabilités, en allégeant les charges de preuve.

Un des cas d'ouverture de responsabilité pour concurrence déloyale est précisément celle du débauchage massif de salariés par une entreprise chez l'un de ses concurrents. Pour obtenir la condamnation de l'auteur d'un tel comportement, il n'est besoin ni de déterminer un marché pertinent, ni de démontrer le caractère disproportionné des avantages proposés, ni même de démontrer que l'entreprise victime n'a pas pu survivre à la désorganisation qu'elle a de ce fait endurée.

Ainsi la Chambre commerciale de la Cour de cassation, par son arrêt du 23 juin 2021, Société Sud-Ouest déchets industriels c/Société Eiffage Energie systèmes - clemessy services, (n°19-21.911) a posé : "Une société ayant eu un rôle actif dans le débauchage d'une grande partie des salariés d’un service d’un concurrent et ayant désorganisé ce service a été jugée coupable de concurrence déloyale, peu important que ce concurrent ait reconstitué ses effectifs rapidement.".

Face à ces lions que sont Microsoft et Amazon, l'on a souvent besoin du petit Rat de la concurrence déloyale.