🧮La vigilance, nouveau champ de contentieux systémique, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent"

Deuxième conférence-débat

LA VIGILANCE, NOUVEAU CHAMP DE CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE

sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche

Vendredi 26 avril 2024

Cour d'appel de Paris, Salle Masse

Présentation générale du sujet et modération, par 🕴️François Ancel, Haut Conseiller à la Première Chambre civile de la Cour de cassation

François Ancel a montré que la Compliance n'est pas que du droit souple mais aussi du droit dur, le "devoir de vigilance" le démontrant. La loi du 27 mars 2017, qui impose ce devoir de vigilance constituant la pointe avancée de la Compliance, a instauré à la charge des entreprises d’une certaine taille l'obligation d’identifier et de prévenir des risques en matière de droits humains, d'environnement et de droits sociaux.
Il en a rappelé les moyens, prévus par la loi : cartographie des risques d’atteintes graves aux droits humains et à l'environnement ; procédures d'évaluation régulière des filiales, des sous-traitants, des fournisseurs ; actions adaptées d’atténuation des risques ; mécanismes d’alerte et de recueil de signalement ; dispositif de suivi des mesures.
Afin d’assurer le contrôle, l’exécution et le cas échéant la sanction de ce plan, la loi a prévu un dispositif de contrôle judiciaire, avec une procédure en 2 temps : tout d'abord une procédure préventive, avec une mise en demeure, puis une procédure judiciaire, se déroulant au fond ou en référé.
L'orateur a estimé que la loi avait désormais atteint comme "l'âge de raison" et qu'elle a effectivement donné lieu à un contentieux, dont on peut même dire qu'il "a émergé", puisque des jugements rendus par le Tribunal judiciaire de Paris sont actuellement portés devant la Cour d'appel de Paris. L'orateur souligne que ce contentieux reste encore assez faible en nombre, mais que cela ne veut pas dire qu’il ne va pas être "florissant à l’avenir", car "les enjeux en sont énormes pour les entreprises et pour la société civile".
Afin d’éviter une expansion de ce contentieux, l'orateur estime qu'il faut que les juridictions parviennent à définir rapidement une "politique jurisprudentielle", qui permet de dégager des lignes assez claires, "permettant aux entreprises de savoir ce qui est attendu par la loi et ce qui est permis de demander au juge". C'est le juge qui va devoir l'écrire en l’absence de décret.
François Ancel pose que l'ensemble de ce cycle sur le "Contentieux Systémique Émergent" est là pour les aider, eux magistrats, à construire cette politique jurisprudentielle. À ce titre, il n’y a rien de mieux que d’entendre les sachants.
Ainsi, le plan de vigilance va faire naître des contentieux qui sont systémiques et qui vont toucher toutes les branches du Droit. Le sujet plus particulier de cette conférence-débat est d'essayer de voir les incidences de la loi Vigilance sur deux branches du Droit. Tout d'abord le Droit des contrats, qui peut être un instrument de mise en œuvre du devoir de vigilance par les entreprises. Or, une application classique du Droit des contrats peut être quelque peu bousculée quand ce droit s’inscrit dans un contexte de Compliance, comme va le montrer Jean-Christophe Roda
La seconde branche du droit ici privilégiée est celle qui porte sur la relation de travail, qui est impactée par le devoir de vigilance, parce qu’il concerne le respect des droits humains, le respect des travailleurs, ce qui va impliquer une collaboration entre entreprises, employeurs et décideurs, afin d’aider les entreprises à faciliter la mise en place de normes de type référentiel, comme va le montrer Cyril Cosme.

🕰️11h-11h20. 🎤Le contentieux émergent de la Vigilance dans les rapports contractuels, par 🕴️Jean-Christophe Roda, Professeur à l’Université Jean-Moulin Lyon 3

L'orateur expose que le contentieux de la vigilance dans les rapports contractuels est naissant, mais il estime que ce contentieux, de nature systémique, sera sans doute florissant. Il souligne que les questions qu'il soulève et va soulever sont à la croisée des Droits traditionnels et du Droit économique. En effet, par ces obligations de Compliance, l'entreprise contrainte d'être vigilante est poussée à regarder ce qui se passe dans ses locaux, à surveiller ses salariés, à rassembler des données de géolocalisation, etc. Cela soulève des questions de Droit du travail, de vie privée, de respect du RGPD.
Or, ces "entreprises cruciales"📎!footnote-3627 qui sont visées par le devoir de vigilance sont par définition en position dominante ou peuvent l’être. Elles vont être poussées par la loi et les textes européens à avoir une obsession du contrôle accru. Dans leurs contrats de distribution elles insèreront des clauses de vigilance. Ainsi, dans l’ancienne version de la directive, il était prévu que les concurrents pourraient entrer en contact les uns avec les autres, ce qui montre que le Droit de la Compliance n'est pas que ce qui accroît l'efficacité de la concurrence mais ce qui peut la contrarier. Le contentieux de la vigilance va donc exacerber des questions d'entente, mais aussi d'abus de position dominante, puisque l'entreprise donneuse d'ordre, pour obéir à la loi, doit accroître son emprise sur ses partenaires.
Les textes eux-mêmes font des références, parfois directes, parfois indirectes, au contrat. La loi française de 2017 se réfère au contrat. La directive sur le devoir de vigilance est plus transparente, puisqu'elle pose par exemple que les entreprises cruciales doivent être vigilantes à l’égard de leurs sous-traitants avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale, en faisant preuve d'attention particulière. On se réfère donc à la notion de relation commerciale établie, qui n'est pas à proprement parler une notion contractuelle, mais qui transcende le contrat. Et en réalité, c’est souvent bien d'une chaîne de contrats dont il est question.
Plus encore, pour exécuter et remplir leurs missions de vigilance, le lien privilégié, la technique employée, sera le contrat et l'insertion de clauses. Déjà et par exemple le Sarbanes-Oxley Act, point déterminant dans la propagation du Droit de la Compliance oblige les entreprises à aller fouiller dans les affaires de leurs sous-traitants et partenaires contractuels, c'est-à-dire à être vigilantes, en s'appuyant éventuellement sur des techniques contractuelles.
Dans les premiers contentieux, par exemple dans le jugement du Tribunal judiciaire du Paris du 5 décembre 2023, Sud PTT c/ La Poste📎!footnote-3630, des questions contractuelles se posent, et elles vont se multiplier.
La question essentielle à se poser est donc celle du rôle du juge.
L'orateur se réfère aux propos récents de Marie-Anne Frison-Roche à ce propos : "dès lors qu’il y a contrat il y a juge". Celui-ci sera donc amené à regarder ces clauses particulières. Il sera d’abord concerné par la bonne application du plan, mais également par toutes ces relations contractuelles. Nous allons observer ce que va engendrer la transposition de la directive européenne désormais votée par le Parlement européen, puisqu’elle prévoit aussi la désignation ou la création d’une Autorité administrative indépendante de Supervision.
Il conviendrait de répartir les rôles entre cette autorité et le juge. Si on réfléchit à l’Autorité de la concurrence, elle a un rôle de contrôle et surveillance du marché, mais les aspects contractuels ne sont pas de sa compétence, c'est le juge judiciaire qui demeure compétent : l'on peut donc se dire que la mission du juge ne sera pas forcément impactée.
Puis l'orateur continue son analyse en soulignant que 6 enjeux majeurs méritent d’être plus précisément évoqués dans cet immense sujet.
- Il a tout d'abord élaboré une question préalable : est-ce que ce contentieux de la vigilance ne va pas échapper aux juges par l'insertion de clauses d'arbitrage ? En effet, la grande distribution insère des clauses d'arbitrage et le contentieux échappe au juge étatique et les grands groupes peuvent les suivre. Certes, se pose alors la question de l'arbitrabilité. L'arbitre ne peut sans doute pas se prononcer sur le plan lui-même, mais la vigilance ne concerne pas que le plan. Cela renvoie aux rapports qui évoluent entre les clauses de compliance et l'arbitrage, entre l'ordre public et l'arbitrage.
- La première question posée par l'orateur porte sur l'évolution de la fonction même du contrat. Le contrat va se transformer nécessairement, en n'étant plus utilisé comme un instrument pour faire des affaires, mais comme un "contrat régulatoire". On l’observe dans le contentieux américain, il se transforme en instrument de contrôle avec des clauses d’audit régulier. Les entreprises, face à des enjeux qui sont tels, ne voudront pas prendre de risque. Aux États-Unis, est utilisée la technique du red flag, c’est-à-dire qu’il n’y a même pas de manquement mais le juge américain estime que c’est une raison suffisante pour rompre le contrat. Est-ce que le juge français se prononcera de la même manière ?
  Certes, les entreprises ont une relation que l'on pourrait dire crispée avec ce qui finit par être une fonction de surveillance, que ces clauses leur donnent les moyens d'exercer, sur d'autres entreprises, souvent plus faibles, sur ordre de la loi. Le contrat devient ainsi un instrument de surveillance de tous les autres.
- La deuxième question soulevée par l'orateur est celle de la preuve. Comme on a pu l'observer dans le jugement du Tribunal judiciaire de Paris du 28 février 2023 dans l'affaire dite "Total Ouganda"📎!footnote-3628, le juge est bridé par la territorialité de ses pouvoirs d’enquête ; dans bien des situations les éléments pour pouvoir interpréter la bonne ou mauvaise exécution du contrat seront à l’étranger. Il y a certes toujours les commissions rogatoires et les dispositifs de la Convention de La Haye de 1970, mais c'est demeure difficile à mettre en œuvre, notamment dans certains pays. Les entreprises ont donc intérêt à préconstituer la preuve des diligences qu'elles font au titre de l'obligation de vigilance, cette préconstitution pouvant alimenter le débat devant le juge au profit de l'entreprise.
- La troisième question est celle de l’équilibre des contrats, ou plutôt de leur possible déséquilibre. En effet en matière de vigilance, le plus souvent et par nature, les relations contractuelles sont déséquilibrées car c'est la loi qui l'exige : c'est la loi qui, en assujettissant des groupes puissants, des "opérateurs cruciaux"📎!footnote-3627, pour reprendre le vocabulaire de Marie-Anne Frison-Roche, dans leurs rapports contractuels avec des sous-traitants qui le plus souvent sont petits mais aussi être des groupes aussi puissants, voire plus et qui se prévalent de systèmes juridiques qui les protègent davantage. Les relations contractuelles peuvent donc être déséquilibrées et c'est pour obéir à la loi que le groupe va insérer des clauses qui accroissent ce déséquilibre pour concrétiser son obligation légale : clause d'audit, clause de rupture, etc. Ne pas le faire serait se voir reprocher un manquement à la loi. Comment le juge va-t-il appréhender cela ?
  C'est le cœur de la problématique. En effet, c'est le Droit de la Compliance, ici à travers la vigilance, qui exige des entreprises d'avoir un comportement contractuellement intrusif. Et d’un autre côté, des dispositions du Code de commerce posent qu'au sein du contrat un équilibre doit être assuré. Un contentieux peut donc naître à ce titre, notamment par l'évocation de l'article L.442-1 du Code de commerce. La charge de preuve en est lourde, puisqu'il faudra prouver la soumission ou la tentative de soumission, tandis que la Cour de cassation rappelle que l'article 1171 du Code civil est supplétif, et on n’a sans doute pas ici à faire à des contrats d’adhésion. Les instruments ne seront pas faciles à mettre en oeuvre, mais les avocats s’en saisiront.
  Ce contentieux croissant, à la croisée du Droit de la Compliance et du Droit des contrats, peut d'ailleurs aboutir à dépoussiérer des dispositions du Code civil. Ainsi en est-il de l'article 1170 du Code civil, qui dispose que "Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite". Les juges auront à connaître de contrats qui stipulent des clauses qui dominent pour mieux protéger. Il n'est par ailleurs pas inconcevable que le principe de l'estoppel puisse être évoqué, ce principe général dégagé par la Cour de cassation. La question est alors de savoir si ce principe de droit processuel peut avoir un tel aspect de fond.
  Sera en outre posé au juge la question des "engagements", dont on mesure mal la portée, certains y voyant des possibilités de qualification d'actes juridiques unilatéraux, voire d'actes juridiques conjonctifs. L'engagement, dont la nature juridique est incertaine, va être au cœur de contentieux systémiques à venir.
- La quatrième question concerne l'office et le pouvoir du juge. Ces techniques contractuelles vont se répandre dans tout ce qui entoure la vigilance, mais l'orateur rappelle que le juge ne peut pas obliger l'entreprise à orienter ses contrats dans tel ou tel sens, ou à orienter son organisation contractuelle avec ses prestataires par telle ou telle clause, car le Droit des contrats demeure ancré dans le principe de la liberté contractuelle. Plus encore, en s'appuyant d'ailleurs sur la pratique de l'Autorité de la concurrence en matière d'engagements, il y a des discussions sur la possibilité pour une Autorité administrative d'admettre des modifications dans les contrats, l'engagement devenant contraignant par la décision unilatérale de l'Autorité. En outre la décision précitée La Poste pose que ce n’est pas au juge de s’occuper du contrat en ces termes : "ne saurait conduire le juge à se substituer à la société et aux parties prenantes pour exiger d’elles l’instauration de mesures précises et détaillées"📎!footnote-3630.
  Cela pose la question plus globale du rôle du juge dans l’efficacité du plan. Dans cet esprit, le juge doit se poser la question de savoir s'il ne vaut pas mieux obtenir une modification des contrats et/ou des comportements, plutôt que de sanctionner à la lettre. Certes, l'obligation de vigilance, c'est-à-dire atteindre la détection et la prévention des atteintes à l'environnement et aux droits humains est une obligation de moyens. Elle est de résultat lorsqu'il s'agit de suivre le process, par exemple les modalités de consultation pour élaborer le plan. Le juge va apprécier les contours de ce mixte d'obligations, de moyens parfois aux Buts Monumentaux et parfois d'obligations de résultat par rapport au process, qui assure l'efficacité de l'ensemble pour respecter l'esprit des textes et qui donne sens à la Vigilance. Pour cela, le juge doit être en mesure d'apprécier ce qui résulte de l'action programmée et réalisée selon une trajectoire par l'entreprise c'est-à-dire ses "résultats" produits et raisonnablement projetés.
  Cette référence aux "résultats" produits par l'action de l'entreprise peut créer une confusion, car c'est en examinant les "résultats" obtenus ou prévisibles que l'on mesure si l'obligation de moyens est satisfaite, tandis que certains process plus mécaniques constituent une obligation de résultat. Ces questions, essentiellement probatoires, sont centrales au regard des Buts Monumentaux (ici la préservation systémique de l'environnement et des droits humains), c'est-à-dire les objectifs de la Vigilance vers la concrétisation desquels l'entreprise doit tendre et pour lesquels on doit disposer de la trace tangible attestant qu'elle y tend effectivement.
- La cinquième question est de nature procédurale, à savoir ici principalement la compétence exclusive du Tribunal judiciaire de Paris. Le contentieux de la Vigilance va tout de même être en partie porté devant d'autres juridictions, par exemple le Tribunal de commerce lorsqu'il y aura un contentieux sur le fondement de l'article L.442-1 du Code de commerce précité. Si le contentieux soulève des questions qui relèvent du devoir de vigilance, il devra y avoir un sursis à statuer si l'exécution du devoir de vigilance est contestée ou s'il s'agit d'interpréter les clauses activées à l'aune du plan ou de cette obligation de vigilance. Les juges devront veiller à ce que le contentieux ne soit pas indûment ralenti et peut-être le Législateur devrait-il retravailler la question pour que se dissipe cette difficulté processuelle qui avait été assez peu anticipée.
- La sixième question renvoie aux questions internationales. Elles sont fondamentales. Si l'entreprise française contracte avec des partenaires étrangers, les questions de Droit international privé apparaissent. Si l'entreprise est raisonnablement vigilante, les clauses vont rarement l'amener vers le juge français. Si cela concerne une entreprise pakistanaise on sera hors du champ du Règlement communautaire. Il y a toutefois des options de compétence. La question du droit applicable aussi se posera et ce n’est pas dit que ce soit toujours le droit français qui s'applique, sauf à passer par le truchement des lois de police, mais l'orateur souligne que l'on est loin d’avoir résolu ces questions qui agitent les internationalistes, d'autant plus que la notion de "chaine de valeur" n'est elle-même pas claire.
Raison de plus, conclut-il, pour porter attention à ces conférences successives sur le Contentieux Systémique Émergent, dans lequel les techniques de vigilance sont toujours impliquées.

🕰️11h20-11h40. 🎤Le contentieux émergent de la Vigilance dans les relations de travail, par 🕴️Cyril Cosme, Directeur du Bureau de l'OIT pour la France

L'orateur expose la façon dont aujourd’hui les grandes entreprises françaises se tournent vers l’OIT et les différentes ressources qu’elle peut proposer pour faire face à leurs nouvelles obligations de droit dur en matière de vigilance, ce qu'elles font depuis de nombreuses années, notamment à partir de droit souple qu'elles ont elles-mêmes contribué à construire par leurs politiques de droits humains et de RSE.
Il souligne que ces ressources normatives n'ont pourtant pas été conçues au départ dans cette perspective. Il rappelle que l'OIT, qui est la plus vieille organisation des Nations-Unies, élabore des normes qui promeuvent la justice sociale et s'adressent aux États. Ici l'enjeu normatif impliqué par le devoir de vigilance a été pris en considération par les grandes entreprises internationales, qui sont aujourd'hui les usagers de ces normes, ce qui n'avait pas été initialement prévu mais ce qui fonctionne.
L'entreprise en tant que telle était restée comme une inconnue de ce système, prise plutôt comme un "employeur" et non pas comme ce qui rend effectives des normes qui ne sont pas des normes de relations de travail.
La situation a évolué lorsque l'OIT elle-même a intégré la RSE dans son mandat, ce qui a permis concrètement à l'OIT d'aider des entreprises multinationales à prendre en charge ces nouvelles responsabilités, nouvelles exigences à l'égard non seulement des travailleurs mais encore des actionnaires, des consommateurs et des clients, qui consistent non plus seulement à compenser par le Droit une relation juridique asymétrique de travail mais à modifier la conception économique et sociale de leurs opérations.
Cette conception a fait de l'entreprise un acteur incontournable de la volonté d'encadrer la mondialisation en même temps que cette perspective est elle-même entrée dans le mandat de l'OIT.
Il en résulte qu'aujourd'hui le modèle traditionnel des conventions internationales de droit public établies par les États montre ses limites, notamment parce que ceux-ci ne maîtrisent pas les chaines de valeur et de production, les entreprises étant les acteurs de la reconfiguration, notamment là où se développent les innovations techniques, par exemple le fret et le numérique.
Il en résulte un autre phénomène nouveau : depuis une quinzaine d'années, les entreprises utilisent les ressources de l’OIT pour élaborer et mettre en oeuvre leurs obligations, notamment de vigilance, ce n’était pas prévu au départ dans ce schéma classique de Droit international public. Cela s'est opéré sous la forme de soft law.
Il y a ainsi une forte parenté entre les principes directeurs de l'OCDE et la déclaration de l'IOT sur la "déclaration volontaire" des entreprises dans leur action internationale.
L'entrelacs entre des normes de droit dur et de droit souple multiplie les canaux d'influence normative, dont l'un des résultats est le global compact, et les entreprises françaises sont particulièrement dynamiques pour défendre les droits humains, par exemple dans la filière de l'habillement.
Le Droit de la Compliance donne évidemment à l'ensemble une meilleure effectivité, notamment par la loi française de 2017, réaction au drame du Rana Plaza. Mais il est difficile de construire des lois et des conventions internationales. Les contrats sont un relais efficace, il faut prendre soin de prévoir des certificateurs pour qu'ils jouent ce rôle-là.