Affaire Tapie / Lagarde : Un arbitrage juridiquement prudent

- Bernard Tapie en octobre 2005. REUTERS -

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On observe de tous côté le même phénomène: le droit est devenu central, les juges sont omniprésents et tout converge vers le juridique et le juridictionnel. Pourtant, la mue de la société française ne s’est pas encore faite en ce qu’il semble que nous continuons à ne pas «prendre le droit au sérieux».

Ainsi, dans l’affaire CDR (Consortium de Réalisation) contre Bernard Tapie, on peut lire des analyses politiques, psychologiques, voire des sortes de romans, mais peu d’analyses en droit. Or, c’est avant tout un cas juridique. Dans un Etat de droit, le principe de légalité impose que prévale la règle abstraite du droit et non les caractéristiques de tel ou tel individu qui y est soumis.

Cette longue histoire est pourtant jalonnée de décisions de justice et d’applications des lois.

Le CDR est une structure de droit privé qui avait repris certains actifs du Crédit Lyonnais et répondait de ceux-ci. Reprochant au Crédit Lyonnais son comportement dans la cession d’Adidas, Bernard Tapie assigna en justice le CDR. Il obtînt gain de cause: la Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 30 septembre 2005, engagea la responsabilité du CDR et évalua l’indemnisation due à Bernard Tapie à 135 millions d’euros. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, par un arrêt du 9 octobre 2006, en estimant que la Cour d’appel de Paris n’avait pas correctement caractérisé la faute du Crédit Lyonnais, élément de preuve indispensable pour engager sa responsabilité, cassa l’arrêt de la Cour de Paris. La Cour de cassation ne se prononça pas sur la question de l’évaluation du préjudice et renvoya l’affaire devant la Cour d’appel de Paris, autrement composée.

En 2007, l’affaire était donc de nouveau devant les juges judiciaires du fond, Bernard Tapie demandant une indemnité de 7,4 milliards d’euros. L’Etat était confronté en outre à une dizaine de contentieux, civils, commerciaux, pénaux, concernant Bernard Tapie face au Crédit Lyonnais, Bernard Tapie étant parfois demandeur, parfois défendeur, et cela depuis plus de 10 ans.

Le CDR choisît le 2 octobre 2007 de régler l’ensemble des contentieux qui l’opposaient à celui-ci, en recourant à l’arbitrage. Cette décision reçut le 10 octobre 2007 l’aval de l’EPRF (Etablissement public de financement et de restructuration), structure publique sur laquelle s’adossait le CDR. Les deux représentants de l’Etat qui siègent au Conseil de l’EPRF suivirent les instructions de Christine Lagarde de ne pas s’opposer à la décision du CDR de recourir à l’arbitrage.

Le CDR et Bernard Tapie organisèrent cet arbitrage en mettant en place une convention d’arbitrage le 16 novembre 2007. La sentence du tribunal arbitral est rendue le 7 juillet 2008. Elle donne raison à Bernard Tapie et lui attribue une indemnisation. Le CDR décide de ne pas exercer de voie de recours contre la sentence arbitrale, conformément aux instructions données par le ministre de l’Economie et des Finances aux représentants de l'Etat le 28 juillet 2008.

Le débat public tourne autour de deux questions de droit. En premier lieu, l’Etat avait-il le droit d’engager une telle procédure d’arbitrage? En second lieu, le ministre représentant l’Etat peut-il se voir reprocher d’avoir décidé que l’Etat ne formera pas de recours contre la sentence?

L’Etat avait-il le droit de soumettre le litige à l'arbitrage?

Sur le premier point, rappelons que l’arbitrage est ce que mon collègue le professeur Emmanuel Gaillard appelle une «procédure ordinaire», prévue et régie par le Code de procédure civile, qui a pour caractéristique de confier à des personnes privées (les arbitres) le soin de trancher le litige. En l’espèce, un tribunal arbitral a donc été constitué par une convention d'arbitrage, conclue entre le CDR et les structures juridiques représentant Bernard Tapie.

La question se subdivise. En effet, on a pu soutenir que recourir à l’arbitrage serait fautif soit parce que des procédures judiciaires étaient en cours lorsque l’arbitrage a été décidé, soit parce que plus radicalement le litige n’était pas «arbitrable».

Dans ce dernier sens, mon collègue le professeur Thomas Clay a pu affirmer en 2008 devant le Parlement que cet arbitrage était «illégal» car le CDR est certes une structure de droit privé, mais celle-ci est adossée à l'EPFR, structure de droit public, ce qui entraînerait pour conséquence que le lien entre les parties au litige toucherait l’intérêt public, rendant de ce fait le litige non «arbitrable».

Il est vrai qu’en l’espèce l’Etat est derrière la structure de droit privé qu’est le CDR. En effet, si c’est bien le conseil d’administration du CDR qui, par une décision du 2 octobre 2007, choisit le recours à l’arbitrage, la décision dépendait encore pour être efficace de l’aval accordé par l’EPRF (Etablissement public de financement et de restructuration). Le Conseil d’administration de cette structure publique comprend deux représentants de l’Etat (sur 5).

Ces représentants demandèrent instruction à Christine Lagarde, devenue depuis peu ministre. Elle donna consigne écrite de ne pas s’opposer à l’arbitrage à condition que l’arbitrage soit soumis au droit (et non pas dispensé de soumission aux règles juridiques, comme cela est possible), que les arbitres choisis soient des personnalités incontestables et que les revendications financières formulées par le groupe Tapie devant le tribunal arbitral soient obligatoirement réduites par rapport ce qu’il avait demandé auparavant devant les tribunaux étatiques.

Les représentants de l’Etat exécutèrent les instructions. A l’unanimité des 5 membres, le Conseil d’administration de l’EPFR vota le 10 octobre 2007 en faveur du recours à l’arbitrage.

Si, par un raccourci, on estimait que c’est l’Etat qui a décidé l’arbitrage, du fait que la structure publique avait le pouvoir de s’y opposer et que l’administration dépendant de Christine Lagarde y avait deux droits de vote sur cinq, cela n’affecterait pas la légalité de l’arbitrage. En effet, l’Etat français, comme les autres Etats, recourt très fréquemment à l’arbitrage.

Ce recours par l’Etat à l’arbitrage est très banal. Ainsi, les statistiques de la Chambre de commerce internationale de Paris, qui encadre des centaines d’arbitrages par an, montrent que plus de 10% impliquent un Etat ou une personne publique comme partie au litige. Ce pourcentage croît chaque année.

De tels arbitrages dans lesquels l’Etat recourt contractuellement à des juges privés concernent des litiges mettant en jeu globalement plusieurs dizaines de milliards d’Euros et les tableaux statistiques de la CCI indiquent que les Etats recourent à l’arbitrage notamment dans le secteur financier.

Dans le cas présent, le litige opposait l’Etat et le client d’une banque, dont le premier devait répondre du comportement lors de la cession de l’entreprise Adidas. Il correspond à l’ordinaire des méthodes par lesquelles les Etats règlent leur litige.

Cette question de «l’arbitrabilité du litige» ne se pose d’ailleurs même plus dans notre cas puisque le Tribunal administratif de Paris, par un jugement du 8 octobre 2009, a affirmé que ce nœud de contentieux entre le CDR et Bernard Tapie était pleinement arbitrable. L’appel formé contre ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Paris a été rejeté par un arrêt du 31 décembre 2010, comme le recours en cassation formé devant le Conseil d’Etat contre celui-ci a été rejeté par l’arrêt du 26 juillet 2011. Les juges ont donc confirmé la légalité de cet arbitrage.

Reste donc la question de savoir s’il y avait une faute dans le fait de recourir à un arbitrage plutôt que de laisser se poursuivre les instances entamées devant les juridictions étatiques.

Cette possibilité est toujours offerte aux parties par le Code de procédure civile, régissant la technique de l’arbitrage, qui permet le recours à l’arbitrage à tout moment. Plus précisément, c’est parce qu’il existait hui procédures étatiques en cours dans lesquelles les parties était concernées que celles-ci ont entendu recourir à l’arbitrage pour tout à la fois rassembler en un seul règlement tous ces éléments contentieux disparates, devant de multiples juridictions et à divers stades de développements, tout en respectant ce qu’avaient décidé les juges judiciaires dans les arrêts de la Cour d’appel de Paris de 2005 et de la Cour de cassation de 2006.

A la première question de savoir si l’Etat pouvait valablement recourir à l’arbitrage en l'espèce, la réponse est donc affirmative.

La seconde question concerne l’appréciation juridique de la décision de l’Etat de ne pas former de voie de recours contre la sentence.

Le ministre pouvait-il se voir reprocher d'avoir décidé au nom de l'Etat de ne pas former de voie de recours contre la sentence arbitrale?

La convention d’arbitrage du 16 novembre 2007 pose que les arbitres trancheront le litige en respectant les décisions judiciaires antérieurement adoptées (arrêts précités de la Cour d’appel de Paris du 30 septembre 2005 et de la Cour de cassation du 9 octobre 2006) et en application du droit français. Il s’agit donc tout à la fois de respecter les décisions judiciaires acquises, d’éteindre tous les contentieux en cours et d’appliquer le droit.

Par une clause très courante dans ces matières, les parties renoncent par avance à exercer toute voie de recours contre la sentence. Là encore, le mécanisme est visé par le Code de procédure civile et cette renonciation est usuelle dans la pratique de l’arbitrage. Les Etats y recourent aussi fréquemment que les parties de droit privé.

La sentence est rendue à l’unanimité le 7 juillet 2008. Elle déclare le CDR responsable, du fait des agissements du Crédit Lyonnais, reprenant en cela ce qu’avaient posé les juges judiciaires, puisque la Cour d’appel de Paris avait estimé que la faute de la banque était constituée, tandis que la Cour de cassation avait exigé que cette faute soit plus explicitement relevée par les juges. Les arbitres dans leur sentence concluent que la faute est constituée, en motivant leur sentence sur un certain nombre de faits. En cela, ils estiment respecter ce qu’ont dit et la Cour d’appel de Paris et la Cour de cassation.

Devant le Tribunal arbitral, Tapie réclamait près de 300 millions d’euros d’indemnisation au titre du préjudice économique et 50 millions au titre du préjudice moral. Le tribunal arbitral lui attribuera 240 millions d’euros pour dommage économique et 45 millions d’euros pour dommage moral. L’évaluation des dommages relève de l’appréciation de ceux qui jugent au fond et les magistrats qui par la suite contrôlent en droit l’acte juridictionnel n’opèrent pas de contrôle sur les montants.

Or, par la convention d'arbitrage de 2007, les parties ont renoncé à faire appel et la Cour d’appel de Paris ne peut donc être saisie comme juridiction de second degré. Elle ne pourrait l’être que par une voie de recours «extraordinaire», celle de l’appel-nullité, dont les cas d’ouverture sont restreints. Certes, celui-ci peut encore être exercé, malgré une telle renonciation expresse, mais il faut qu’il y ait violation des droits de la défense et du contradictoire ou de l’ordre public.

Dans le premier cas, l’importance des garanties procédurales le justifie. Dans le second cas, l’ordre public justifie que l’on écarte la volonté initiale des parties pour qu’il soit préservé

Dans ce cas présent, il n’est pas évoqué de vice de procédure. C’est pourquoi, lorsque fût rendue la sentence arbitrale, interrogée sur ce point par le journal Le Monde, j’avais indiqué qu’on ne pouvait faire de reproche juridique à la sentence, issue d’une procédure conforme.

Qu’a alors fait l’Etat, au travers du ministre de l’Economie et des Finances?

L’Etat dispose d’un mois pour former cet appel-nullité, soit jusqu’au 15 août. Durant cette période, le mois d’août étant peu effectif, plusieurs avis juridiques sont demandés par le CDR. Certains concluent à la possibilité juridique et à l’opportunité de porter un recours-nullité devant la Cour d’appel de Paris, d’autres formulent l’opinion inverse, tandis que d’autres encore concluent qu’il est impossible de connaître l’issue d’une telle action.

On entend certes de nombreux reproches faits à la sentence quant au montant des dommages et intérêts conférés à Bernard Tapie au titre du dommage moral. Mais une telle évaluation relève de l’appréciation souveraine des juges, l’arbitre ayant le même office que celui d’un juge. Ainsi, comment obtenir l’annulation d’une évaluation, alors que celle-ci est souveraine? Il faudrait que cela corresponde à une violation de l’ordre public, alors que l’appréciation est souveraine.

Comment qualifier le comportement de Christine Lagarde, alors ministre? Il a été prudent.

Le ministre a pris connaissance de nombreux avis de juristes, de droit privé et de droit public, de droit des affaires et de procédure. Le résultat des consultations a été complètement divergent et aucune ne laissait entrevoir de grandes chances de succès. Ainsi, l’information dont disposait le ministre était l’incertitude, aussi bien juridique que financière, de sa démarche si l’Etat formait un recours-nullité, ne pouvant même savoir si celui-ci serait recevable.

Or, le ministre a pour fonction de peser ce qui est conforme aux intérêts de l’Etat, en intégrant les «aléas judiciaires», c’est-à-dire ce qu’aurait pu dire la Cour d’appel de Paris. En l’espèce, former un appel-nullité pouvait conduire soit à un rejet du recours, soit à une annulation de la procédure d’arbitrage. Dans ce cas, une nouvelle procédure pouvait aboutir soit à un résultat plus favorable pour l’Etat, soit plus défavorable à lui que celui résultant de la première sentence.

On peut même supposer que le principe de l’arbitrage soit, à l’occasion de l’appel-nullité, remis en cause, par exemple par la partie adverse, souhaitant sortir de la contrainte de l’arbitrage pour revenir devant les juridictions étatiques. Dans un tel cas, si une telle défense avait prospéré, l'ensemble des contentieux auraient dû être repris, entraînant un risque d'aggravation de la condamnation pécuniaire à la charge de l'Etat.

Tant de perspectives, aussi diverses qu’incertaines, devaient être soupesées par le Ministre et constituent un aléa très important. Si l’Etat est joueur, il peut choisir de risquer, mais il doit alors envisager d’être condamné plus lourdement qu’il ne l’avait été dans cette sentence du 7 juillet 2008, voire envisager de repartir dans des contentieux judiciaires en étoile et en rebondissements.

Le 28 juillet 2008, disposant d’avis juridiques argumentant dans des sens divergents, l’Etat, a préféré à la prise de risque, la voie de la prudence. Quand il s’agit des deniers publics, il est parfois raisonnable de préférer une condamnation mettant un terme à de nombreuses années de contentieux multiples, que de se lancer dans l’aléa judiciaire de décisions difficiles à prévoir, comme le montraient des avis contradictoires, ces décisions pouvant aggraver la condamnation pécuniaire de l’Etat. Le jugement du Tribunal administratif de Paris du 8 octobre 2009 avait d’ailleurs rattaché le pouvoir même du Ministre de donner des instructions portant sur un litige auquel est partie le CDR, structure de droit privé, au fait que les options contentieuses ont des conséquences incertaines, circonstance qui justifie l’instruction nécessaire du Ministre de l’Economie et des Finances.

Juridiquement, un tel choix n’est pas une faute. C’est le choix pondéré d’un justiciable qui, dans le cas présent, veille aux intérêts de l’Etat, ici avant tout la prudence plutôt que le risque. Peut-on reprocher juridiquement de préférer la sécurité juridique à la prise de risque juridictionnel, pour n’avoir pas tenté l’exercice du recours-nullité, dans l’espoir faible d’un bon accueil par les juges d’une demande de réformer l’évaluation d'un dommage sous couvert de sauvegarder l’ordre public, c’est-à-dire en espérant que les juges judiciaires maltraitent les principes juridiques?

On peut d’autant moins penser que Christine Lagarde devait choisir le risque du recours extraordinaire permettant à l’Etat de soumettre la sentence aux juges judiciaires que c’est la même Cour d’appel de Paris qui avait alors en 2008 vocation à connaître de cet hypothétique appel-nullité mais qui avait en 2005 accueilli favorablement la demande d’indemnisation de Bernard Tapie contre l’Etat pour 135 millions d’Euros.

Le choix était concrètement raisonnable. Cela suffit à montrer qu’il n’était pas fautif, puisque l’Etat avait quelque chose à perdre à exercer une telle voix de recours extraordinaire, à savoir craindre non seulement de ne pas gagner mais encore risquer d’être condamné plus lourdement par la suite, au bénéfice de Bernard Tapie.

Voilà l’état du droit, tel qu’il résulte des textes et de la jurisprudence. Le reste est manœuvres politiques, ce à quoi le droit, gouverné par le principe de légalité, doit rester imperméable.