Le juge au miroir. L'article 5 du Code civil et l'ordre juridictionnel français contemporain

Référence complète : SERIAUX, Alain, Le juge au miroir. L'article 5 du Code civil et l'ordre juridictionnel français contemporain, in Mélanges Christian Mouly, tome 1,, Litec 1998, p.171-181.

L'auteur part de l'idée qu'il semble désormais acquis que la jurisprudence est source de droit, sauf pour Carbonnier.

Mais Christian Mouly en concluait qu'il faudrait alors limiter la puissance rétroactive de la jurisprudence, en limitant l'effet de celle-ci à l'avenir, comme on le fait pour les lois par l'article 2 du Code civil.

Il faut dire que la doctrine a grandement encouragé la Cour de cassation à se comporter comme un législateur, suivant en cela ce que le Conseil d'Etat avait fait dans la discrétion. Et si la Cour de cassation refuse aux juge du fond qu'ils disposent par voie "réglementaire", elle s'érige facilement en législateur, comme le montre par exemple l'affaire du transsexualisme, alors même que le législateur national perd ses prérogatives par rapport à l'Europe. Il faut donc considérer qu'aujourd'hui la Cour de cassation rend des arrêts de réglement. L'usage qu'elle fait des obiter dictum l'atteste d'ailleurs.

Mais, selon l'auteur, si cela s'organise ainsi, si les juges du fond suivent la "doctrine" de la Cour de cassation, c'est uniquement du fait de la "tolérance" qu'en a le législateur.  Par exemple, lorsque la Cour définit comme abusives d'autres clauses que celles que la loi avait désignées comme abusive et que le législateur ne réagit pas, le législateur "entérine un coup d'état".

C'est ainsi que l'on passe "de la tolérance à la consécration".

L'auteur souhaite dans ce qu'il considére comme une décadence de nos institutions publiques un retour à la jurisprudence comme un effet de coutume.

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En cela l'auteur se rapproche, sur un mode beaucoup plus réactif et agressif, de la conception de la jurisprudence par Jean Carbonnier, sauf qu'il constate que la jurisprudence n'est plus une coutume et qu'elle doit le redevenir.

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Les étudiants de Sciences po peuvent accéder au texte même de l'article en allant sur le drive de Sciences po (dossier "MAFR Grandes Questions du Droit ou MAFR-Régulation).