Plan de cours

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Année universitaire 2013/2014

Master Finance et Stratégie

Semestre de printemps

 

 

 

Principes du droit de la régulation
bancaire et financière
 

Professeur Marie-Anne FRISON-ROCHE

 

 

 

 

 

 

ORGANISATION TECHNIQUE DE TRAVAIL :

 

 

Ce premier document de travail sur le cours magistral, articulation et conception, donne un aperçu de la matière.

 

L’étudiant inscrit au cours est invité à travailler la matière et les thèmes successifs des cours en allant sur le site MAFR (www.mafr.fr), avant que les cours n’aient lieu. Il y trouvera le résumé de chacun des cours, les slides qui seront utilisés en support du cours et les documents référencés lorsqu’ils sont libres de droit, ainsi que la présentation de tous les documents référencés, qu’ils soient directement accessibles ou non. En outre, des recherches peuvent être faites sur le site par mots-clés. Ce n’est que d’une façon accessoire que ces outils doivent être utilisés après le cours pour mieux le mémoriser, l’approfondir ou en période de révision.

 

En second lieu, si un étudiant veut a posteriori poser une question sur un thème, un événement d’actualité, une difficulté précise ou un document évoqué en cours, il doit utiliser le forum spécialement conçu sur la page Facebook de Marie-Anne FRISON-ROCHE, sur laquelle non seulement des actualités plus larges et des discussions sont présentes mais encore un Forum a été inséré. Les réponses et discussions peuvent être suivies par l’ensemble des étudiants, qui doivent préalablement s’inscrire au Forum, en précisant qu’ils sont étudiants dans le cours de Principes du droit de la régulation bancaire et financière.

 

Une consultation du site www.mafr.fr peut par ailleurs être utile, notamment dans les rubriques « Enseignement » et « blog » (la seconde permettant de suivre plus facilement et plus largement l’actualité).

Une consultation permanente du Journal of Regulation permet de suivre plus particulièrement l’actualité et les discussions fondamentales autour des problématiques de régulation bancaire, financière et assurantielle.

 

 

 

MÉTHODES DE TRAVAIL AU REGARD DU COURS MAGISTRAL :

 

 

- Il est conseillé aux étudiants de faire quelques lectures exhaustives d’ouvrages consacrés à la régulation. L’ouvrage Les 100 mots de la régulation peut être un bon début pour ce faire :

- Frison-Roche, Marie-Anne, Les 100 mots de la régulation, coll. « Que Sais-Je ? », PUF, 2011, 126 pages.

 

- Il n’est pas utile de chercher à lire des ouvrages complets sur le droit, car la matière est immense, complexe et mouvante. Il convient de lire plutôt une présentation générale concise de la matière pour en avoir une vision élémentaire, par exemple l’organisation juridictionnelle, le vocabulaire de base et les catégories juridiques essentielles. Répond ces critères l’ouvrage suivant :

- Cabrillac, Rémy, Introduction générale au droit, 10ième éd., coll. « Cours », 2013, 250 pages.

 

 

 

- Il convient ensuite d’approfondir un premier niveau général de régulation bancaire et financière :

- Bonneau, Thierry, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, Bruylant, 2012, 325 pages,

- Couret, Alain et al., Droit financier, 2ième éd., coll « Précis Dalloz », Dalloz, 2012,

- Germain, Michel et Magnier, Véronique, Les sociétés commerciales, L.G.D.J. – Lextenso éditions, 2011, 1059 pages, p.799-1042,

- Sève, Margot, La régulation financière face à la crise, coll. « Droit et Économie, Bruylant, 2013, 803 pages.

 

 

 

- L’étudiant peut ensuite se référer au fil de ses besoins et progrès à des publications plus ponctuelles ou thématiques. Ceux-ci seront cités au fur et à mesure des séances et mention en sera faite dans les pages correspondant à chacun des cours et à disposition de celui-ci avant la tenue de celui-ci (voir par exemple pour la première leçon ).

 

- Enfin, à l’occasion de chaque cours d’amphi et indépendamment des conférences, des documentations spécifiques au thème, documentation écrite, audio ou vidéo sont à la disposition des étudiants, à travers des liens hypertextes accessibles par les notes de bas de pages qui accompagnent les résumés de chaque leçon. Il peut s’agir de déclarations de régulateurs, de personnages politiques, de textes de lois, de décisions de justice, etc. Les documents peuvent être en Français ou en Anglais. La langue n’est pas indifférente car les droits nationaux ne sont pas interchangeables, les droits romano-germaniques (Civil Law) ne sont pas identiques aux systèmes de Common Law.

 

Il est également instructif de consulter les journaux de presse spécialisée pour rattacher les événements de l’année, voire de la semaine, à telle ou telle question de régulation. Il s’agit alors non pas seulement de l’étudier, mais de faire ressortir la part du droit dans un événement exemplaire en train de se dérouler. A ce titre, la lecture quotidienne d’un journal français, par exemple Les Échos, et la lecture d’un journal anglais, le Financial Times, permet d’avoir une bonne perception de ce qui se passe en matière bancaire et financière. Mais le plus souvent, la dimension juridique n’est appréhendée qu’à l’occasion d’autres problématiques, estimées plus centrales. Cette perspective, qui sous-estime la part du droit, explique l’emprise des procès ex post, par exemple celui du Libor, qui est en cours.

 

La presse juridique spécialisée doit également être consultée régulièrement.

A ce titre, doit être suivis :

- Bulletin Joly Bourse

- Revue Banque

- Revue de droit bancaire et financier

- Revue générale de droit des assurances

 

- Sites à consulter :

- Autorité des Marchés Financiers (AMF)
- Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR)
- Bank of England

- European Banking Authority (EBA)
- European Central Bank (ECB)
- European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA)
- European Securities and Markets Authority (ESMA)
- Federal Reserve System (FED)
- Financial Services Authority (FSA)
- Prudential Regulation Authority (PRA)
- Securities Exchange Commission (SEC)

 

 

- Articulation du cours et des conférences :

Le cours et les conférences ont été structurés selon le principe de l’articulation entre les deux et le respect de l’autonomie pédagogique de chacun. Dans cette perspective essentielle, 12 thèmes problématiques communs ont été retenus.

 

Leçon n°1. Définition du droit de la régulation bancaire et financière
Leçon n°2. Construction du droit et construction de la régulation bancaire et financière
Leçon n°3. Le régulateur bancaire et financier
Leçon n°4. Régulation bancaire et financière et répression
Leçon n°5. Régulation bancaire, financier et le juge
Leçon n°6. Régulation bancaire et financière et droit des sociétés
Leçon n°7. Interférence entre droit de la régulation bancaire et financière et droit de la concurrence
Leçon n°8. Régulation bancaire et financière et contrat


 

 

 

Ces thèmes ne restituent pas, même en miniature, l’ensemble du droit de la régulation bancaire et financière. Cela tient notamment au fait que ce droit ne prend pas son autonomie du droit général, par exemple du droit général des obligations (contrat et responsabilité) ou du droit processuel (droits de la défense, etc.), tandis qu’il est dans le même temps imprégné des principes plus techniques de la régulation, comme l’asymétrie d’information, la prévention du risque systémique, les techniques prudentielles, les interopérabilités, etc.

 

Dès lors, il convient de trouver dans le cours d’amphi, et plus encore à l’occasion des conférences, l’occasion de dégager les raisonnements juridiques qui sont à l’œuvre dans cette situation très particulière qu’est celle de la finance et de la banque à propos desquelles des règles juridiques sont remises, soit qu’elles soient spéciales ou qu’on emprunte aux règles générales et qu’on fléchissent celles-ci pour servir le but ppoursuivi. L’enjeu devient alors la détermination des finalités, finalités dans laquelle se loge la normativité du droit de la régulation, ce à quoi ne correspond pas la définition traditionnelle du droit.

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE ET GÉNÉRALE

 

La bibliographie qui est ici présentée renvoie à ce qu’est lui-même le droit de la régulation bancaire et financière. En effet, ce droit est très concret et il est imprégné des principes économiques et financiers de régulation. C’est pourquoi l’on ne peut bien approcher ce droit sans connaître de façon minimale ces principes de régulation. A ce titre une première partie de la bibliographie est consacrée à la documentation non-juridique qui porte sur la régulation bancaire et financière.

En deuxième lieu, le droit de la régulation bancaire et financière est, comme celle-ci, sectorielle (intersectorielle d’ailleurs, puisqu’elle porte à la fois sur la banque, la finance mais également bien souvent les compagnies d’assurance, ce qui est un sujet de réflexion en soi). Mais il appartient à ce que l’on peut appeler d’une façon plus générale le « droit de la régulation », branche du droit qui comprend tous les principes généraux qui gouvernent des secteurs régulés, dont la banque et la finance ne sont que des exemples et qui peuvent se superposer (par exemple lorsque des produits financiers sont construits sur des sous-jacents énergétiques ou agricoles). C’est pourquoi, dans un deuxième entonnoir bibliographique, est fournie une bibliographie générale sur le droit de la régulation.

En troisième lieu et grâce aux deux précédents niveaux, une bibliographie générale est mise à disposition d’ouvrages et de revues concernant spécifiquement le droit de la régulation bancaire et financière.

 

 

I. Bibliographie relative au droit bancaire et financier

 

- Bonfils, Sébastien, Le droit des obligations dans l’intermédiation financière , Lextenso-LGDJ, 2005,

- Bonneau, Thierry, Droit bancaire, Montchrestien, 2013,

- Bouthinon-Dumas, Hugues Le droit des sociétés cotées et le marché boursier , Lextenso-LGDJ, 2007,
- Decocq, Georges, Gérard Yves, Morel-Maroger, Juliette, Droit bancaire, 2ième éd., Coll. Master Banque, RB Edition, 2014, 387 p.

- Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Les banques entre droit et économie, Lextenso-LGDJ 2006, 2006,

- Gourio, Alain, et Daigre, Jean-Jacques, Droit bancaire et financier : Mélanges AEDBF, vol. V, 2013,

- Parachekova Irina, Le pouvoir des investisseurs dans les sociétés cotées, Lextenso-LGDJ, 2005,

- Marly, Pierre-Grégoire, Droit des assurances , Dalloz, 2013
- Valette, Jean-Paul, Droit de la régulation des marchés financiers, coll. Mémento LMD, Gualino édition, 2005, 166 pages.

 

 

 

II. Bibliographie relative au droit de la régulation

 

 

- Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Règles et pouvoirs dans les régulations économiques , Dalloz/ Presses de Sciences Po, 2004,

Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Les régulations économiques : efficacité et légitimité , Dalloz/ Presses de Sciences Po, 2004,

- Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Les risques de régulation , Dalloz/ Presses de Sciences Po, 2004,

- Frison-Roche, Marie-Anne (dir.), Les engagements dans les systèmes de régulation économique , Dalloz/ Presses de Sciences Po, 2006,

- Frison-Roche, Marie-Anne (dir), Responsabilité et régulation économique, Dalloz/Presses de Sciences Po, 2007,

- Perrin, Laurent, Le président d’une autorité administrative indépendante de régulation, 2014

- Perroud, Thomas, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et au Royaume-Uni, Dalloz, 2013.

 

III. Bibliographie au droit de la régulation bancaire et financière

 

- FRISON-ROCHE, Marie-Anne et Cohen-Tanugi, Laurent (dir.), Droit boursier et droit de la concurrence , N° spéc. des Petites Affiches, 1999,

- FRISON-ROCHE, Marie-Anne, NOCQUET, Claude et MARIN, Jean-Claude (dir.), La justice pénale face aux défis économiques et financiers, Dalloz, 2001,

- FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Vers quelle régulation de l’audit faut-il aller ?, Dalloz/ Presses de Sciences Po, 2006,

- FRISON-ROCHE, Marie-Anne et MAGENDIE, Jean-Claude (dir.), Politique de sanction et régulation des marchés financiers, Supplément thématique Bull. Joly Bourse, Sept. 2009,

- Kovar, Jean-Philippe, Lasserre-Capdeville, Jérome, Droit de la régulation bancaire, 2012

- VALETTE, Jean-Paul, Droit de la régulation des marchés financiers, Gualino éd., 2013.




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Leçon n°1 :
 

Définition du droit de la régulation
et financière

 

22 janvier 2014

 

I. LA DÉFINITION GÉNÉRALE DE LA RÉGULATION EN DROIT

 

 A.     LES FAUX-AMIS « REGULATION / RÉGULATION »

 

a. La « régulation » comme réglementation

b. La régulation comme outillage ex ante d’un secteur

c. La réglementation comme partie du tout et les conséquences politiques de cette définition

 

 B. LES DISPUTES DOCTRINALES SANS FIN AUTOUR DE LA DEFINITION DE LA REGULATION

 

a. La « régulation » comme politique publique d’un secteur crucial pour l’économie

b. La régulation comme réponse technique à une défaillance de marché

c. La régulation comme décision politique, exprimant un contrat social

d. La régulation transitoire pour ouvrir à la concurrence versus la régulation définitive
 

C. LES IMPLICATIONS DE LA DEFINITION FONCTIONNELLE DE LA REGULATION
 

a. La régulation est par définition téléologique

b. Les conséquences considérables de ce déplacement normatif de l’objet de la norme dans la finalité de la norme

c. Les enjeux dans l’application de la norme

d. Les techniques d’intériorisation de la norme dans les agents assujettis, devenant acteurs : la compliance

 

 II. LA DÉFINITION JURIDIQUE DE LA RÉGULATION APPLIQUÉE A LA MATIÈRE BANCAIRE ET FINANCIÈRE
 

 A. LA PRÉÉMINENCE DE LA RÉGULATION PAR LES RISQUES

 

a. La régulation comme rapport à la concurrence

b. La régulation pensée en dehors de la concurrence

c. La régulation définitive par les risques

d. Le droit repensé à travers la notion devenue autonome du « risque »

e. La concurrence, devenue hétérogène aux systèmes régulés en considération des risques
 

 B. LA PRÉVALENCE DU PRUDENTIEL SUR LE RÉGULATOIRE

 

a. Le souci du risque et les conséquences institutionnelles

b. La prévalence des opérateurs et l’effacement du secteur

c. L’aveuglement juridique du régulateur sectoriel

d. L’aveuglement juridique du droit des sociétés

e. L’enjeu du droit de « régulation prudentielle »

 

 C. LA CONTINUITÉ DE L’EX ANTE ET DE L’EX POST

 

a. L’enfermement traditionnel de la régulation dans l’ex ante

b. Les « leçons » des crises financières et bancaires

c. Prévention des crises, gestion des crises et résolution des crises

d. L’ACPR et la BCE

e. L’étonnement juridique …

 

 

 

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Leçon n°2 :

Périmètre du droit et périmètre

de la régulation bancaire et financière

29 janvier 2014
 

 

I. LA DIFFÉRENCE DE CONSTRUCTION ENTRE LE SYSTÈME JURIDIQUE ET LE DÉPLOIEMENT DES SYSTÈMES BANCAIRES, FINANCIERS ET ASSURANTIELS RÉGULÉS

 

 

A. LA CONSTRUCTION CLASSIQUE DU SYSTÈME JURIDIQUE

 

1. La construction du système juridique national

 

a. Les divisions du système juridique

 

- La summa divisio du droit public et du droit privé

- L'ombre portée de l'organisation juridictionnelle et du contentieux

- La dualité des ordres de juridictions

- Arrêt Diamantaires d’Anvers, Trib. Conf., 22 juillet 1992,

- Arrêt Diamantaires d'Anvers, Com., 9 juillet 1996

- Le critère incertain de répartition du contentieux

 

- Les branches du droit "inclassables"

- Le droit pénal

- Le droit de la concurrence

- Le droit financier

 

- La reconstruction du système juridique au-delà des matières et autour des droits fondamentaux

- La subjectivisation du système juridique

- La montée en puissance des "droits à"

- La montée en puissance du juge

- L'importance première de la procédure

- Le système juridique innervé par les droits fondamentaux

 

b. Le fonctionnement du système juridique par la hiérarchie des normes

 

- Le fonctionnement de Common Law, le fonctionnement de Civil Law

- La pyramide "Kelsénienne"

- Le principe de légalité, la souveraineté et la délégation du pouvoir normatif

- La "norme fondamentale" : la Constitution et la remise en cause du légicentrisme

- Le contrôle a priori et a posterio des lois (QPC)

 

2. L'articulation du système juridique national avec les autres systèmes juridiques

 

a. Le droit international public

 

- Les États, sujets souverains de droit international

- Le rôle des traités internationaux dans le droit économique

- Les institutions internationales

 

b. L'intégration européenne

 

- Les institutions et les instruments normatifs européens

- L''incorporation du droit des États membres dans l'ordre communautaire

- L'application directe par le juge national du droit de l'Union européenne (CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal)

- L'exception de non-conformité de la loi nationale au droit communautaire et au droit international

 

 

B. LA CONSTRUCTION DES SYSTÈMES REGULÉS

 

1. La construction d'architectures liées à un droit identifié à ses finalités

 

- La mission d'ordre public et la distinction du droit public et du droit privé

- L'expansion de la place/liberté d'entreprendre/protection du consommateur de produits et droit privé/politique industrielle des Etats

- La problématique de l'industrie bancaire

- L'usage naturel de l'outil-sanction

- La fonction disciplinaire du droit civil ?

- "La contractualisation de la répression"

 

2. L'éclatement des distinctions internes au droit français

 

- Le droit bancaire et le droit financier

- Le droit financier et le droit des assurances

- Le droit bancaire et le droit des assurances

 

3. L'éclatement de la distinction entre le droit national et le droit extranational

 

- La Solft Law et le droit souple

- L'application anticipée des normes par les opérateurs 

- Le processus d'intégration Lamfalussy

- La "ronde des textes" face à la hiérarchie verticale des normes

 

 

 

II. LES RAPPORTS ENTRE LES ORDRES INTERFERANT

 

 

A. LE CHOC DES LOGIQUES DES DEUX ORDRES

 

1. L'hétéronomie des systèmes et la prétention du droit à imposer sa supériorité

 

a. La légitimité du droit à faire plier la réalité des affaires

 

- La légitimité formelle

- La légitimité substantielle du droit

 

2. Le déclin de la puissance de fait des autorégulations non juridiques

 

a. Les agences de notation

 

- Le contrat

- La responsabilité civile

- La supervision

 

b. Les opérateurs de marchés

 

- Les opérateurs d'infrastructure

- Les entreprises de marchés

- Les chambres de compensation

 

- L'autorégulation entre opérateurs ordinaires

- Le choix commun d'indices (le Libor et l'Euribor)

- L'organisation commune des commissions interbancaires

 

 

B. LES ARTICULATIONS POUR INSTALLER UNE COMPATIBILITÉ

 

1. Le régulateur, arlequin de la régulation

 

a. L'Adieu de Montesquieu

 

b. Le régulateur, Tribunal "au sens européen"

 

- Ass. Plén., Oury, 5 fév. 1999

- C.E., Didier, 6 déc. 1999

 

2. La dualité des sanctions

 

a. L'Association des sanctions pénales et administratives

 

b. La non-application du principe Non bis in idem

 

- C.E., 10 décembre 2010, A.M.F.

- Crim., 22 janvier 2014, Antoine X

 

c. La civilisation des sanctions

 

- Com., 21 janvier 2014

 

 

C. L’IDÉAL D’UNE SUPERPOSITION DES DEUX ORDRES

 

1. Les régulateurs jouant sur les "deux tableaux"

 

a. Les "messages" et les sanctions

 

b. La légalité et les arrangements

 

- Les settelments

- La composition administrative

 

2. La sécurité juridique et la technicité des normes

 

a. La technicité des normes applicables aux opérateurs bancaires, financiers et assurantiels

 

b. L'incertaine portée de la Soft Law

 

c. Le principe protecteur de la sécurité juridique

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Leçon n°3 :

Le régulateur bancaire et financier

 

5 février 2014

 

 

I.  LE RÉGULATEUR APPRÉCIÉ A L’AUNE DE SA LÉGITIMÉ  

A. L'ADMISSION D'UN RÉGULATEUR LÉGITIMÉ PAR SA SOURCE

1. Le régulateur, légitime par la source du fait qu'il tient sa place et ses pouvoirs par délégation de l'Etat 

a. L’affirmation traditionnelle du monopole de l’Etat de la violence légitime

- Le pouvoir de l'Etat de déléguer son pouvoir de sanction

- Le pouvoir de l'Etat de déléguer son pouvoir normatif

- La forme naturellement administrative du régulateur

- La nature indépendante du régulateur

- Le résultat : une Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.) ou autorité publique indépendante

- L'Autorité des Marchés Financiers (A.M.F.)

- L'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (A.C.P.R.)

b. La réticence française face aux régulateurs professionnels
 

- Les régulateurs "venus de nulle part"

- L'autocapture

- Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C)

- Le Comité de Bâle

2. Le régulateur, admissible par "nécessité"

a. L'autorégulation bancaire et financière

- La base théorique

- Le cas : les commissions interbancaires

- Le principe de l'interdiction du cumul de la qualité de régulateur et d'opérateur

b. Le mixte des deux légitimités dans le fonctionnement des marchés

- La pyramide des régulateurs de premier et de second degré

- Régulateurs autorités publiques et "entreprises de marchés"

- Régulateurs, autorités publiques et régulateurs professionnels

- Exemple de la régulation des commissaires aux comptes

- Régulation professionnelle de la déontologie

- Régulation de marché via le contrôle de la diffusion de fausse information

- Régulation des professions non régulées par ailleurs

- Les agences de notation

- Les analystes financiers

- Les journalistes financiers

 

B. L’ADMISSION D'UN RÉGULATEUR LÉGITIMÉ PAR SON EFFICACITÉ

1. Le régulateur efficace, centre d'un droit de la régulation téléologique

a. Un régulateur crédible en lui-même
 

- Qui est régulateur ?

- Le choix du régulateur

- La crédibilité du régulateur par celui qui le nomme

- La crédibilité du régulateur par lui-même

- La crédibilité du régulateur par la procédure de nomination, d'incompatibilité et de non-renouvellement

- Le statut particulier de Président d'Autorité de régulation et de supervision

- La crédibilité par l'indépendance

- La crédibilité par l'impartialité

 

b. Un régulateur crédible par son action

 

- La crédibilité par l'efficacité

- La nécessité de fixer les finalités et la désignation de qui fixe les fins

- L'Accountability

 

2. La balance entre la légitimité et l'efficacité du régulateur

a. Droit et sociologie politique du "bon régulateur"

- Le régulateur charismatique

- Le régulateur de réseau

- Le régulateur bureaucratique

- Le régulateur économique

- Le régulateur rhétoricien

- Le régulateur fiduciaire

- Le cas d'école : Larry Summer versus Janet Yellen

 

b. Le juge, arbitre entre la légitimité et l'efficacité du régulateur

 

II. LE RÉGULATEUR APPRÉCIÉ A L’AUNE DE SES RÉSULTATS

 

A. LES POUVOIRS DU RÉGULATEUR

1. Les pouvoirs ex ante du régulateur

a.  Le pouvoir de contrôler l'entrée des opérateurs sur le marché

- Le principe légal du monopole bancaire

- Le pouvoir du régulateur du contrôler le changement de contrôle

- C.E., 16 mai 2003, Crédit Lyonnais - Crédit Agricole

b. Le pouvoir de contrôler en permanence le comportement et le fonctionnement des opérateurs sur le marché

- Le pouvoir de "visite", de contrôle, de visite domiciliaire, de perquisition

- Le principe de transparence (cf. leçon sur le droit des sociétés)
 

2. Les pouvoirs ex post du régulateur

a. Le pouvoir de sanction  

b. Le pouvoir de suspendre une cotation

c. Le pouvoir de résoudre une crise

d. Le pouvoir de saisir le juge judiciaire

e. Le pouvoir de formuler des avis

 

B. LES LIMITES DE LA COURSE VERS L'EFFICACITÉ DU RÉGULATEUR

1. Les limites dans le choix des personnes nommées ou en charge de réguler

a. La tentation entre l'impartialité et la connaissance technique de l'objet, traduite en droit

- La prévalence de "l'apparence d'impartialité"

- Ass. Plén., 5 fév. 1999, Oury

- La question du pouvoir de l'auto-saisine

2. Les limites dans les marges de décision du régulateur

- La règle de la collégialité

- L'obligation de motivation

- La motivation des décisions ex post

 

 

 

Régulation bancaire et financière

et sanction

 

19 février 2014

 

 

 

 

I. LES PRINCIPES DIRECTEURS DES SANCTIONS DANS LA REGULATION BANCAIRE ET FINANCIERE

 

 

A. LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL, DONT LES SANCTIONS BANCAIRES ET FINANCIÈRES NE SERAIENT QU’UNE DÉCLINAISON

 

a. La sanction, expression moderne de l’homme libre

·     Le pénal, exception attestant du principe de liberté

·     Le pénal, indissociable de l’aptitude à choisir entre le bien et le mal

· Les trois éléments consubstantiels : l’élément légal, l’élément matériel, l’élément moral

·     L’autonomie du droit pénal

 

b. Le droit pénal bancaire et financier

·         L’application du droit pénal « spécial – général »

o   L’escroquerie

o    L’abus de confiance

o    L’abus de faiblesse

·         Le développement d’un droit pénal « spécial-spécial »

o    Le blanchiment d’argent

o    L’obligation de déclaration de soupçon

o    L’abus de marché

 

 

B. LA CONSTRUCTION PARRALELE DE LA REPRESSION ADMINISTRATIV

 

a. La sanction, dans la toolbox du régulateur

· L’efficacité de la sanction

· Montant, visibilité, exemplarité, efficacité : retour à l’Ancien Régime

· Continuité entre l’ex post et l’ex ante

 

b. La dégradation des sanctions

· La personne morale, apte naturellement à la sanction

· Le développement des preuves par présomptions

 

II LA SANCTION, OUTIL NON-AUTONOME DE LA REGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

A. LA RÉPRESSION ÉCONOMIQUE OBJECTIVE

 

a. Confluence entre la répression et la compliance

b. La preuve par présomption : le cas LVMH / Hermès

c. Les droits de la défense

d. Le remplacement de l’ex post par l’ex ante : l’engagement (les commissions bancaires)

 

B. LE CUMUL DE RÉPRESSIONS AUX PRINCIPES DIRECTIVES HÉTÉROGÈNES

 

1. Le recul de la règle in bis in idem

2. Délit d’initié et manquement d’initié

3. L’utilisation des pièces d’une instance à l’autre

 

 

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Leçon n°5 :

Régulation bancaire et financière

et procédure

 

 

19 février 2014

 

 

 

 

 

 

I. L’AFFIRMATION DU RÉGULATEUR COMME TRIBUNAL SOUMIS AUX GARANTIES FONDAMENTALES DE PROCÉDURE

 

 

A. LE HIATUS ENTRE LE DROIT FRANÇAIS TRADITIONNEL ET LE DROIT DE LA CONVENTION EUROPENNE DES DROITS DE L’HOMME

 

a. La logique traditionnelle du droit français

 Le régulateur, défini consubstantiellement comme une Autorité administrative indépendante (AAI)

 Inapplicabilité littérale de l’article 6 de la CEDH

 

b. Le coup de tonnerre de l’arrêt Oury

 Ass. Plén. , 6 février 1989

 C.E., 8 déc. 1989, Didier.

 

 

B. LA MESURE DE L’ADMISSION DE LA THEORIE DE L’IMPARTIALITE QUI SE DONNE A VOIR

 

a. Le principe de l’impartialité

 La valeur constitutionnelle de l’impartialité

 Impartialité personnelle et structurelle ; impartialité subjective et impartialité qui se donne à voir

 Enjeu de l’impartialité structurelle qui se donne à voir c/ le « sens du service public »

 

 

 

II L’ETAT DES GARANTIES FONDAMENTALES DE PROCÉDURES EN RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

 

A. L’APPLICATION DES GARANTIES FONDAMENTALES

 

a. Le droit d’être assisté d’un avocat

b. Le droit de former un recours contre la décision de plein contentieux contre la décision du régulateur

 

 

 

B. LES QUESTIONS EN COURS

 

a. Le cumul du pouvoir de juger et du pouvoir de s’auto-saisir

b. La tension entre la jurisprudence européenne et la jurisprudence administrative française

 

 

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Leçon n°6


Droit de la régulation bancaire
et financière et droit des sociétés

2 avril 2014

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Leçon n°7 :

Interférence entre droit de la régulation

bancaire et financière et droit de la concurrence

 

 

9 avril 2014

 

 

 

 

I. BANQUE ET FINANCE : « DEUIL ÉCLATANT » DU DROIT DE LA CONCURRENCE

 

 

A. L’EXCEPTION TRADITIONNELLE DE LA BANQUE

 

a. L’exclusion du droit de la concurrence pour le secteur bancaire

 Le bancaire, lieu du service public régulé

 

b. L’évolution du droit positif

 

 

B. LA MONTÉE EN PUISSANCE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

 

a. La montée en puissance du droit de la concurrence stricto sensu

 La sanction de l’entente sur les prêts immobiliers

 

b. La montée en puissance du droit de la concurrence dans sa prétention régulatoire

 La sanction pour entente du système autorégulé des commissions interbancaires

 

 

 

II LA CONCURRENCE, AVENIR DU SYSTEME BANCAIRE ET FINANCIER ?

 

A. LA CONCURRENCE, COMME MODE ALTERNATIF DE LA DÉONTOLOGIE

 

a. La concurrence, mode d’organisation recherchée si l’effet est de casser la connivence : le cas de l’audit

 Le livre vert

 

b. La concurrence, mode d’organisation refusée si le moteur en est le prix : le cas des dirigeants de banque

 La perspective de fermeture du marché des dirigeants sociaux des banques : la directive en cours d’élaboration

 L’incohérence du système

 

 

B. L’INCOHERENCE DU SYSTEME

 

a. Le rôle de la Direction « concurrence » de la Commission européenne

 Son rôle décisif lors de la crise d’octobre 2009

 L’effet de la multiplicité de ses pouvoirs

 L’équilibre avec la Direction « Marché intérieur »

b. Les perspectives futures du système européen

 L’équilibre entre la Commission européenne et la Banque Centrale

 Le système de Résolution des crises

 

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Leçon n°11 :

Régulation bancaire et financière

et contrat

 

 

9 avril 2014

 

 

 

 

I. LES CONTRATS A l’INTERIEUR DES SECTEURS BANCAIRES ET FINANCIERS

 

 

A. LES CONTRATS BANCAIRES

 

a. Rappel de la définition subjective traditionnelle d’un contrat

 L’autonomie de la volonté

 Conception abstraite ou concrète de l’autonomie de la volonté

b. La définition objective du contrat bancaire :

 Les contrats de consommations de crédit

 Les contrats donnant forme à des projets économiques : les ensembles contractuels

 

 

B. LES CONTRATS, CORRELATION DE LA LIQUIDITE DU MARCHE FINANCIER

 

a. Le contrat, expression de l’intermédiation financière

 

 Le contrat de gestion de portefeuilles de valeurs mobilières

 Le contrat fait par les robots : le trading à haute fréquence

 

b. Les contrats, objets cessibles sur les marchés financiers

 Les cessions de créance, objet juridique sur les marchés d’actions ou d’obligations

 Les cessions de contrats : les options

 

 

 

II LES CONTRATS, OUTILS DE REGULATION

 

 

A. LES CONTRATS D’ACCES AUX INFRASTRUCTURES ESSENTIELS ET BIENS COMMUNS

 

 

a. L’accès au marché du pouvoir par le contrat de vente (OPA/OPE, clause de défense)

b. L’accès à l’information

c. L’accès au marché du financement

 

 

B.LE CONTRAT POUR MODE DE REGULATION A LA DISPOSITION DU RÉGULATEUR

 

a. La qualification de la composition administrative

b. La qualification de l’engagement

 Engagement du régulateur

 Engagement du régulé

 Engagements en cas de concentration

 

 

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